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House of cards é uma das melhores séries da atualidade. Derivada do romance britânico de Michael Dobbs, a versão americana mostra a ascensão de Frank Underwood (Kevin Spacey) ao poder máximo dos Estados Unidos, através de muita retórica, manipulação e crimes diversos, como corrupção e, até mesmo, homicídio. É uma série fascinante, seja pela maneira como aborda a política, seja pela atuação magistral daquele ator. Um prato cheio, no entanto, para os críticos dos Parlamentos demonstrarem a indignidade da legislação.

Evidentemente, não poderia escrever muito sobre filosofia política e do direito neste texto, primeiro por falta de maior conhecimento da minha parte, segundo por manifesta ausência de espaço. Mas é impossível não lembrar de Jeremy Waldron quando se assiste à série. Tal pensador, um dos principais filósofos do direito da atualidade, busca em suas obras demonstrar a dignidade da legislação, teorizando sobre temas sub estudados na filosofia do direito, tais como: 1) a autoridade da legislação; 2) o tamanho dos Parlamentos; 3) como os desacordos entre os diversos pontos de vista em torno dos direitos devem ser encarados internamente na legislação; 4) por que os Parlamentos devem ser considerados os locais mais adequados para se decidir sobre controversas questões acerca dos direitos fundamentais. Ferrenho opositor do controle judicial de constitucionalidade, o autor busca construir uma teoria que leve a legislação a sério, superando o pessimismo antes mencionado.[1]

O modelo de político que Frank Underwood encarna não ajuda muito nessa empreitada. Tanto na obra original como na série da Netflix, o ponto de partida da trama é a vingança daquele político em face de sua não indicação para altos cargos no primeiro escalão do governo britânico e americano, respectivamente. No romance de Michael Dobbs, Francis Urquhart é o protagonista, capaz de derrubar o primeiro-ministro britânico. Nos Estados Unidos, o protagonista é igualmente perigoso, e não tem limites para alcançar seus fins. Eis alguns crimes de Frank Underwood: 1) falsidade, a partir da construção de notícias inverídicas na imprensa com intuito difamatório e político; 2) corrupção, especialmente no promíscuo relacionamento com lobistas; 3) comunicação falsa de crime, a partir da criação fictícia de cenários de crime para seu proveito político; 4) homicídios; 5) uso de informação privilegiada (mais evidente na obra britânica); 6) ameaças, diretamente ou através de interpostas pessoas. A lista é extensa, certamente estou esquecendo algum delito.

Deixando de lado a parte criminal, a forma de fazer política de Underwood, mesmo nos raros momentos em que não há atuação criminosa, não é nada digna. Há sempre um “toma lá dá cá” e a busca por algum ganho pessoal na aprovação de projetos de lei. As negociações com outros parlamentes, normalmente, envolvem trocas em nada interessadas com o bem comum.

Como pode uma série com um protagonista desses ser tão fascinante?

Há algum tempo os personagens criminosos e controversos ganham fama nas séries e filmes de TV. Assassinos em série (Dexter), mestres do tráfico de drogas (Breaking Bad), advogados trambiqueiros (Better Call Saul) ou uma família de mafiosos (Poderoso Chefão) compõem alguns poucos exemplos de como há certa tendência em mostrar tipos desviantes das convenções fundamentais de nossa sociedade. Para mim, é este o principal fascínio de estórias como aquelas: poder ter contato com pessoas com trajetória de vida completamente distanciadas da maioria da sociedade, na tentativa de entender a razão para a conduta delas.

Como dito, posturas como a de Frank Underwood contribuem para os críticos da legislação. Eles dirão que os parlamentos são antros de corrupção, sem qualquer possibilidade de levar os direitos das pessoas a sério. Por outro lado, buscarão, a partir daí, justificar cada vez mais a necessidade de controle judicial de constitucionalidade, eis que são as Cortes, não os Parlamentos, quem teriam mais condições de decidir com base em princípios, garantindo os direitos violados pela própria legislação.

Sem dúvidas que quaisquer crimes merecem ser punidos, principalmente quando praticados por políticos como Underwood. Essa deveria ser a reação dos mencionados críticos: defender tal punição. Aquela extensão da crítica, a ponto de buscar desacreditar por completo os Parlamentos e a Lei, no entanto, é uma falácia: 1) há escândalos de desvios também no Poder Judiciário; 2) a Lei, na ampla maioria dos casos, não é aprovada de maneira inconfessável e leva sim os direitos das pessoas na devida conta; 3) o controle judicial de constitucionalidade também já foi responsável por decisões tirânicas. Exemplos de cada afirmação: 1) denúncias acerca de venda de sentenças; 2) Lei de Biossegurança, que tratou de maneira bastante adequada a questão das pesquisas com células tronco embrionárias; 3) manutenção da segregação racial nos Estados Unidos por parte da Suprema Corte (caso Plessy x Ferguson).

Jeremy Waldron não admite que a filosofia do direito gaste tanta energia na teorização sobre a decisão judicial e o “juiz Hércules” (Ronald Dworkin) e não faça algo semelhante na busca por um “legislador Hércules”. Em parte, o que explica tamanha falta de deferência à legislação é a pressuposição de que parlamentares, quando divergem sobre questões de direitos fundamentais e formam uma maioria negando pretensos direitos a uma minoria, comporiam, necessariamente, uma maioria tirânica, tudo partindo daquela premissa de que Parlamentos, necessariamente, não levam os direitos das pessoas a sério.

Waldron rebate veementemente tal sustentação, eis que a minoria, de fato, pode não ter o direito que supõe ter. Para determinar se a maioria realmente é tirânica, é necessário mais que uma simples vitória no parlamento, do contrário sempre haveria tirania, em qualquer votação. Há opressão da maioria, assim, quando os interesses da sociedade coincidem com interesses pessoais da maioria votante: parlamentares senhores de escravos ou parlamentares brancos preconceituosos não possuem qualquer interessem a votar a favor de leis contra a discriminação racial. Quando há coincidência entre a maioria decisória (que vota o projeto de lei) e a maioria tópica (que é beneficiada pessoalmente pela lei), ter-se-ia tal tirania.[2] Desse modo, presumir a tirania da maioria e a indignidade da legislação dela decorrente é incorreto.

A terceira temporada de House of Cards promete muita tensão, possivelmente nas relações internacionais, como parece sugerir o trailer disponibilizado. Seria o começo do fim para Frank Underwood? Basta por hoje, vamos assistir logo a estes 13 episódios e comentar depois!

[1] WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Trad. de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

[2] WALDRON, Jeremy. A essência da oposição ao judicial review. In.: Legitimidade da jurisdição constitucional. BIGONHA, Antônio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora. p, 93-157.

Este texto poderia muito bem se chamar “criminalidade world wide”, “delitos.com”, “barbaridades sem fronteiras” ou coisa do tipo. É incrível como, num rápido clique em sites de notícias, alguns deles estrangeiros, somos bombardeados por manchetes nessa linha: 1) “SwissLeaks: révélations sur un système international de fraude fiscale”[1] ou “SwissLeaks: revelações sobre um sistema internacional de fraude fiscal”, em tradução livre; 2) “Leaked cables show Netanyahu´s Iran bomb claim contradicted by Mossad”[2] algo como “Informações vazadas mostram que a alegação de Netanyahu sobre a bomba iraniana foram contraditadas pelo Mossad”; 3) “Estado Islâmico sequestra dezenas de cristãos no nordeste da Síria”[3]; 4) “Lava-Jato: Denúncia contra políticos pela PGR deixa parlamentares apreensivos”[4]; 5) “PGR pede ao Supremo abertura de inquérito para investigar Agripino”[5]. Evidentemente, os exemplos poderiam ir muito mais longe.

Constata-se, através de tais leituras, práticas em tese tipificáveis como falsidades (agravadas sensivelmente em face da tentativa de justificar uma intervenção militar, repetindo-se a história de guerras baseadas em mentiras), atrocidades terroristas, corrupção, lavagem de dinheiro, desvio de recursos públicos e, no ponto que mais nos interessa no momento, delitos tributários, como demonstrado na primeira notícia transcrita.

O escândalo em torno do “SwissLeaks” ou, numa tradução literal, os “Vazamentos Suíços”, mostra, a partir de reportagem desencadeada pelo jornal francês Le Monde como a filial suíça do banco HSBC ajudou diversos clientes a cometerem delitos de sonegação fiscal e, possivelmente, lavagem de dinheiro. Os fatos já estão sob investigação na Receita Federal do Brasil e do Ministério Público Federal eis que, segundo as notícias, haveria mais de quatro mil contas abertas em tal agência no nome de brasileiros. Estima-se que mais de 180 milhões de euros transitaram por lá sem a devida incidência tributária.

Em outras palavras: enquanto boa parte do mundo precisa de dinheiro, especialmente países em desenvolvimento como o Brasil, alguns espertalhões endinheirados, ao invés de cumprirem seu dever fundamental de pagar tributos, resolveram elevar sua ganância a níveis inaceitáveis, contribuindo para que as já problemáticas promessas do Estado Social se tornassem ainda mais difíceis de serem alcançadas.

Não sejamos ingênuos: são diversos os fatores que levam ao malogro do Estado Social, desde a quantidade de finalidades a que se propõe alcançar (corretíssimas, diga-se de passagem, mas que, realmente, demandam larga burocracia estatal, nem sempre exercida de modo eficiente) até a ocorrência de desvios dos recursos públicos que deveriam ser corretamente empregados na concretização dos direitos sociais. Por outro lado, é conhecida a alegação de que o Estado Social, apesar de se afirmar como um corretivo ao Estado Liberal, eis que reconhece as desigualdades de fato existentes na sociedade e busca superá-las, limitou-se a atacar as desigualdades econômicas, deixando de lado, por exempo, diversas ofensas às minorias culturalmente discriminadas. É por isso que há autores que sustentam ser o atual Estado Democrático de Direito o modelo de organização humana capaz de transformar, efetivamente, a sociedade.[6]

Nenhum desses percalços, no entanto, pode justificar a sonegação fiscal, principalmente quando praticada por mera ganância, a saber, por pessoas que dispõem de recursos para pagar tributos. Segundo as notícias, algumas das contas de nacionais franceses existentes no HSBC suíço são de grandes empresários, jogadores de futebol ou ricos homens de negócios. Comprovada a autoria de cada um nas fraudes fiscais, todos mereciam ir para a cadeia.

Não se trata de retórica ou mera “sanha persecutória” de um integrante do Ministério Público: no meu caso específico e da ampla maioria de meus colegas, há clara noção de que a prisão é medida excepcional, seja a prisão preventiva ou mesmo a prisão após o trânsito em julgado, eis que, em delitos apenados mais brandamente, haverá a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Ocorre que sonegar tributos é sim um crime grave. Tomando em conta a legislação brasileira, tem-se que delitos contra a ordem tributária praticados mediante fraude, nos termos de quaisquer dos incisos do art. 1º da Lei 8.137/90, possuem pena de 2 a 5 anos de reclusão, o que autoriza até mesmo intercepção das comunições telefônicas ou a decretação de prisão preventiva, se existentes, evidentemente, os demais requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

A gravidade é justificada tamanha a relevância do bem jurídico o qual se busca proteger, qual seja, a integridade do erário, essencial para o desenvolvimento das relevantes políticas públicas almejadas pela sociedade. Mesmo em sociedades como brasileira, na qual se aponta majoritariamente a alta carga tributária que pesa sobre todos, tal assertiva não pode ser aceita como justificável para a prática de delitos.

Aliás, a própria previsão legal acerca da suspensão da punibilidade e da prescrição em face de parcelamentos de créditos tributários outrora alvo de sonegação, culminando, ainda, com a extinção da punibilidade após o pagamento deles, é questionável (art. 9º da Lei 10.684/03). Ora, a consumação do delito já se efetivara, sendo relevante o posterior pagamento, quando muito, em aspectos de dosimetria da pena. Além do mais, tem-se uma discriminação inaceitável: o Estado pune penalmente somente os pobres, os quais não dispõem de recursos para pagar suas dívidas, nem através de parcelamento. Os ricos, cuja conduta foi ainda mais reprovável, eis que dispunham, provavelmente, de recursos desde a origem para cumprir o dever fundamental de pagar tributos, acabam beneficiados pela sua ganância em enriquecer às custas da arrecadação tributária. Inaceitável.

[1] http://www.lemonde.fr/economie/article/2015/02/08/swissleaks-revelations-sur-un-systeme-international-de-fraude-fiscale_4572319_3234.html. Acessado em: 24 de fevereiro de 2015.

[2] http://www.theguardian.com/world/2015/feb/23/leaked-spy-cables-netanyahu-iran-bomb-mossad. Acessado em: 24 de fevereiro de 2015.

[3] http://g1.globo.com/mundo/noticia/2015/02/estado-islamico-sequestra-dezenas-de-cristaos-no-nordeste-da-siria.html. Acessado em: 24 de fevereiro de 2015.

[4] http://oglobo.globo.com/brasil/lava-jato-denuncia-contra-politicos-pela-pgr-deixa-parlamentares-apreensivos-15408486. Acessado em: 24 de fevereiro de 2015.

[5] http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/02/pgr-pede-ao-supremo-abertura-de-inquerito-para-investigar-agripino.html. Acessado em: 24 de fevereiro de 2015.

[6] STRECK, Lênio; Morais, José Luis Bolzan. Ciência política e teoria do estado. 8ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Kindle edition. Posições 1590/1824.

Pierre-Paul_Prud'hon_-_Justice_and_Divine_Vengeance_Pursuing_Crime

“Justiça e a vingança divina perseguindo o crime” de Pierre-Paul Prud’hon, pintura exposta no Museu do Louvre, em Paris. A alegoria diz muito sobre a atuação do sistema de Justiça, do qual o Ministério Público é parte essencial.

Nos idos do ano 2000 tomei uma das decisões mais importantes e felizes da minha vida: estudar Direito. Na época ainda estava no segundo ano do ensino médio e mal sabia as consequências de tal escolha. Hoje, passados quinze anos, ainda me surpreendo ao constatar que sou procurador da República há dois anos, eis que em 18 de fevereiro de 2013 tomava posse, juntamente com colegas de todo o Brasil, em tal cargo. Este post é, primeiramente, um testemunho acerca da atuação ministerial e do perfil exigido para se exercer tal mister com responsabilidade e efetividade. É, ainda, um estímulo para aqueles que buscam adentrar nesta instigante carreira. Como um todo, o presente texto é uma homenagem a esta instituição que tanto nos orgulha.

Há diversos modelos de procuradores da República, diferenciados pelos mais diversos critérios, de acordo com a vocação de cada um. Assim, colegas que atuam na área criminal e nas improbidades administrativas, na proteção do meio ambiente e das relações de consumo ou na tutela coletiva de um modo geral apresentam perfis próprios, típicos de cada maneira de atuação. Mesmo em algumas daquelas categorias, tem-se aqueles com maior perfil negociador, priorizando a atuação extrajudicial, ou com maior expressão demandista, inclinando-se para a exclusiva solução judicial dos conflitos. Em outro post, já tratei este tema, sendo possível ler aqui.

Seja qual for o perfil, de modo algum universalizável, tamanha a individualidade e a independência de cada um, é essencial que um procurador da República, ou qualquer membro do Ministério Público, mantenha sempre a capacidade de se indignar com uma realidade contrária às leis e à Constituição. Tal indignação não é sinônimo de autoritarismo: indignado não é aquele que brada ao vento que certo fato ilícito é “absurdo”, cheio de si e convicto de que, montando um espetáculo de verborragia, ter-se-á a solução para tal estado de coisas. Em verdade, o membro do Ministério Público indignado é aquele que, ao ter notícia de fato ilícito, não descansa enquanto não houver a correção legítima do mesmo. Esta sim é a característica essencial de um procurador da República.

Antes de passar no 26º Concurso para procurador da República, nunca havia sequer estagiado no Ministério Público. Fui tomado, então, por um estranho mundo novo, repleto de desafios e muito, mas muito aprendizado. Tenho orgulho em dizer que nestes últimos dois anos estudei e me aprofundei em temas essenciais para o bom desempenho da função, lendo obras específicas, por exemplo, sobre: 1) lavagem de dinheiro; 2) improbidade administrativa; 3) lei anticorrupção; 4) organizações criminosas; 5) crimes contra a administração pública; 6) dosimetria da pena, dentre outros. Tenho pena de quem supõe ser desnecessário estudar após a aprovação em concurso público.

Evidentemente, a sociedade não me paga para, exclusivamente, estudar. Particularmente, sempre fui um sujeito dividido entre a academia e a vida de concurso. Sempre quis escrever artigos, fazer mestrado, ministrar aulas, mas, igualmente, sempre tive fascínio pela atuação de um Juiz ou de um membro do Ministério Público. A difícil compatibilização impõe que: 1) se estude somente à noite, após horas de expediente e audiências e, especialmente, nos fins de semana e nas férias; 2) a atenção maior no dia-a-dia seja, indubitavelmente, com a atuação ministerial.

E aqui chegamos ao ponto que mais me fascina no Ministério Público: a instigante tarefa de investigar. Reconstruir o passado através de depoimentos, perícias, testemunhos e diversos outros meios de prova compõe tarefa viciante. Um vício no bom sentido, logicamente, pois voltado para a proteção de valiosos bens jurídicos individuais e sociais, mas que é capaz de prender a atenção de cada um de maneira muito viva.

É isso que a sociedade espera do ministério público: atuação efetiva, na área criminal e na improbidade, por exemplo, na consecução de uma investigação inteligente e apta a gerar a punição daqueles que, comprovadamente, merecem a sanção estatal. É neste momento que aquela indignação antes mencionada deve, gradativamente, tomar corpo: 1) com a leitura atenta do inquérito civil, da notícia de fato ou do procedimento investigatório criminal, por parte do próprio procurador da República, inicia-se o contato com o ilícito, buscando delimitar a investigação e já imaginando as melhores diligências a serem efetivadas; 2) interceptação das comunicações telefônicas, buscas e apreensões, oitivas de investigado e, principalmente, de testemunhas, são algumas das medidas que, sendo relevantes para o fato investigado, contribuem fortemente para a internalização da investigação no procurador da República, pois este constata, na sua frente, como um delito está ocorrendo ou acabara de ocorrer, criando forte desejo de êxito nas empreitadas judiciais vindouras; 3) havendo justa causa, passa-se ao ajuizamento das ações respectivas, buscando-se a necessária atuação estatal na punição; 4) após responder à defesa e participar de audiência de instrução, cabe a elaboração de alegações finais, orais ou escritas, para, finalmente, ter-se a sentença e, em seguida, eventual recurso.

Cada uma dessas fases apresenta particularidades e complexidades próprias, sendo essencial o engajamento pessoal do membro do Ministério Público em cada uma delas. O recurso à assessoria deve sempre existir, pois a carga de trabalho é imensa, mas deve ser bem administrado: de modo algum o primeiro contato com um caso, especialmente os mais relevantes e complexos, deve partir do assessor. Nossos analistas processuais prestam relevante trabalho, desde que devidamente orientados por nós. No meu caso específico, tenho a sorte de trabalhar com um brilhante analista chamado Anderson Maia, o qual coloca no papel simplesmente tudo que oriento, mesmo quando nos reunimos por horas para tratar de casos mais graves.

Há consequências nessa necessária centralização: especialmente quando ainda se é inexperiente, pode haver certa demora na análise dos casos e menor número de ajuizamento de ações judiciais. Tal revés não deve impressionar demasiadamente, pois: 1) ele será temporário, eis que o melhor remédio para inexperiência é o tempo; 2) ter-se-á mais qualidade e responsabilidade na atuação, com o empenho direto do procurador da República.

Após toda essa explanação, é possível perceber como a carga de trabalho de um membro do Ministério Público não pode ser reduzida à mera análise de processos judiciais. É muito comum ouvir, mesmo de pessoas da área jurídica, declarações acerca de como “procuradores da República trabalham pouco”, o que somente mostra um profundo desconhecimento acerca das complexas técnicas de investigação que dominam a atuação extrajudicial, quando se busca instruir os feitos que vão a juízo. Ter atribuição específica para atuar somente no que tange aos direitos e interesses sociais e individuais indisponíveis demanda uma análise para além dos números e dos aspectos quantitativos, eis que cada caso comporta complexidade em muito superável às demandas individuais.

Isso tudo sem falar nas audiências públicas ou nas recomendações, ferramentas de atuação também já exploradas em outros textos, como se pode constatar aqui e aqui. A riqueza e amplitude de atuação são formidáveis. Para os que supõem ter algumas das características elencadas acima, não há melhor função a exercer. Mas fica a advertência: Ministério Público vicia!

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Cresci lendo revistas em quadrinhos, de Turma da Mônica à X-Men, Batman, Vingadores, Sandman e tantos outros. Para mim, trata-se de uma das mais notáveis formas de arte já inventada pelo homem. Sempre que posso leio novas sagas e a última que mais me chamou atenção foi a Guerra Civil[1], pela ousadia e originalidade com que tratou temas como: 1) relacionamento entre os super-heróis; 2) o papel de super-heróis na sociedade contemporânea; 3) poder e responsabilidade, levando ao extremo a conhecida máxima do Tio Ben “com grandes poderes vêm grandes responsabilidades”; 4) quais os limites que o Estado deve respeitar para regulamentar a atuação dos super-heróis; 5) quais os limites para a desobediência civil.

Eis a trama, em síntese: 1) um grupo de super-heróis adolescentes, inebriados com seus poderes e buscando a todo custo obter fama num mundo com cada vez mais super-heróis, participam de reality show e, ao tentarem abordar super-vilões bem mais poderosos, geram um conflito totalmente evitável que culmina com a morte centenas de pessoas, muitas delas crianças; 2) a comoção é grande e o Congresso Americano aprova lei para regulamentar a atuação dos super-heróis, tamanho o risco que seus super-poderes causa para a segurança da sociedade; 3) a Lei de Registro de Super- Humanos é aprovada, prevendo que todo super-humano deveria ser registrado perante o governo e, mais que isso, deveria receber treinamento compulsório, atuando obrigatoriamente em grupos divididos entre os 50 Estados americanos, sob rígido controle governamental, profissionalizando-se, assim, a atuação deles; 4) Capitão América não admite ser controlado dessa forma e se opõe frontalmente a tal Lei, não se submetendo ao registro e, muito menos, ao trabalho compulsório para o Governo; 5) Tony Stark, o Homem de Ferro, lidera a corrente contrária a favor da lei; 6) divididos e sem espaço para diálogo, grupos de super-heróis aglutinam-se em torno desses dois icônicos heróis, iniciando uma conflagração de graves proporções no universo Marvel.

É legítimo que indivíduos com poderes extraordinários, poderes estes que fazem parte de sua própria individualidade, sejam obrigados a trabalhar para o governo? A Lei de Registro de Super- Humanos, assim, é justificável? Por outro lado, quem diverge do conteúdo de lei legitimidade aprovada pelo Parlamento pode, simplesmente, iniciar uma guerra? Quais os limites para a desobediência civil?

Temas importantíssimos, que servem, dentre tantas outras finalidades, para sepultar qualquer argumento contra a riqueza intelectual que revistas em quadrinhos podem proporcionar. O deleite proporcionado por uma leitura desse tipo pode sim servir para o debate de diversas questões, séria e cuidadosamente postas pelos autores da obra. Há algum tempo, desde especialmente, a Watchmen de Alan Moore, que os super-herois cada vez mais são trazidos para o mundo real, fazendo com que o leitor imagine: como seria nossa sociedade caso, realmente, pessoas com muito poder, poderes comparáveis às armas de destruição em massa, realmente existissem? O que deveríamos fazer em relação a eles? E, de modo igualmente assustador, o que eles buscariam fazer em relação às pessoas comuns?

De fato, é inegável que há risco no uso dos super-poderes, como muito bem evidenciado logo no início da Guerra Civil. Ora, o risco para a segurança pública é uma justificativa mais que plausível para que sua fonte sofra ingerências estatais, a fim de que o risco seja minorado ou extinto. A Constituição brasileira, por exemplo, admite a regulação das profissões (relembre-se que a Lei de Registro de Super- Humanos, na prática, profissionaliza a atuação dos super-heróis), ao dispor, no art. 5º inciso XIII que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Sem dúvidas que a proteção da sociedade contra destruição e ataques em massa justificaria, assim, previsões legais que buscassem qualificar tal profissão.

Mas há muitos pontos polêmicos na forma como tal regulamentação foi levada a cabo pelo Congresso Americano. Eis alguns: 1) é controverso que indivíduos que apresentem como característica intrínseca de sua personalidade tais super-poderes possam ser, simplesmente, profissionalizados, ainda mais de modo compulsório; 2) não há notícia de nenhum parlamentar super-humano ou, pelo menos, políticos que, aberta e sinceramente, defendam os interesses deles. Muito pelo contrário: apesar de existirem super-heróis com forte apoio da opinião pública, como o Homem de Ferro, historicamente eles foram objeto de repúdio e preconceito na sociedade, como os X-Men não deixam mentir.

Tem-se, assim, pelo menos dois argumentos, o primeiro de ordem material e o segundo de ordem formal, para se questionar tal regulamentação.

Lendo o desenvolvimento da trama, foi ótimo ver logo o Capitão América rebelar-se contra seu próprio País, atuando de modo surpreendente e movido, fortemente, com base no primeiro argumento acima lançado. A condição dos super-heróis, de modo algum, pode ser tratada como mera liberdade profissional. Ser super-herói não é uma profissão, é ser um super-humano. Se, para a trama, não havia forma melhor de se iniciar um conflito, juridicamente, não há qualquer justificativa para a rebeldia do Capitão América.

A democracia americana, apesar dos diversos problemas de ordem social e de perniciosa influência exagerada do poder econômico nas eleições, é um regime representativo e, goste-se ou não, a Lei de Registro de Super- Humanos foi aprovada com larga margem e apoio popular. Ela, portanto, deveria ter sido cumprida. Numa situação como essas, juridicamente, somente o Poder Judiciário poderia afastar a Lei, declarando-a inconstitucional. Felizmente, a Guerra Civil não é uma saga de tribunais e, vamos admitir, a reação natural do Capital América foi muito mais verossímil e instigante.

Mas ela também foi a mais perigosa: o que pretendia, a final, o Capitão América? Derrubar a Lei pela força? E o que faria em seguida? Governaria os Estados Unidos autocraticamente? A destruição causada pela Guerra Civil, ao final, mostra como, realmente, a atuação dos super-humanos merece, de algum modo, ser controlada.

De maneira nenhuma, no entanto, poderia ser profissionalizada.

[1] MILLAR, Mark; MCNIVEN, Steve. Guerra Civil. São Paulo: Salvat, 2013.

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A corrupção, seja compreendida nas acepções penais de “oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”[1] ou de “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”[2], bem com numa acepção mais ampla, compreendendo toda e qualquer forma de desvio da coisa ou da função pública em proveito particular, como se tem com o peculato, a concussão ou a prevaricação, desequilibram fortemente a representação política, usurpando a soberania popular. Sérgio Moro bem demonstra os danos da corrupção, seja no aspecto econômico ou no político:

Em um mundo extremamente competitivo, qualquer vantagem injusta na atividade econômica ou política pode guindar o beneficiário a uma posição de predominância, em prejuízo de seus concorrentes. No domínio econômico, isso pode significar um mercado dominado por criminosos, pois o empresário criminoso pode valer-se de recursos que não estão disponíveis ao empresário honesto. Da mesma forma, no domínio político, o dinheiro proveniente do crime representa mais recursos para campanha do que os disponíveis ao adversário eleitoral honesto. Há igualmente um grande risco de que o político criminoso, com seus recursos ilícitos e uma vez eleito, possa ampliar sua influência em detrimento de um adversário preso às regras do jogo.[3]

A síntese feita por Moro é precisa: a corrupção na política gera desequilíbrio e, caso não seja exemplarmente punida, causa a impressão de que tudo é permitido, acabando-se por punir, na verdade, os honestos, que, por cumprirem as leis, não gozam das vantagens ilícitas percebidas pelos corruptos. Passa-se, assim, uma mensagem nefasta, capaz de levar à total corrupção do sistema representativo.

Membros do Ministério Público e Juízes são atores especiais na repressão a este estado de coisas. É certo que a mudança essencial deve vir de baixo, da sociedade, a qual não deve mais tolerar a cultura do “jeitinho” para, cada vez mais, ter-se um país menos patrimonialista e mais republicano, com flagrantes ganhos para a representação política. Tal movimento, no entanto, não dispensa a referida atuação daquelas instituições, até porque, fatalmente, desvios de conduta sempre poderão existir, mesmo nas sociedades mais avançadas.

Pude ouvir Sérgio Moro ano passado, durante o Encontro Nacional dos Procuradores da República (ENPR). Há algum tempo, no entanto, já me interessava pelas ideias por ele proferidas. Lendo suas obras, pude me aprofundar e perceber a sensibilidade com que ele trata o direito e o processo penal: suas teses contribuíram fortemente para a modernização e a efetividade desses ramos do Direito, especialmente no que tange aos delitos de lavagem, contra o sistema financeiro e praticados por organizações criminosas.

Durante o ENPR, Moro proferiu verdadeira aula acerca, dentre outros temas, do relacionamento entre Ministério Público e Juiz. Em tal ocasião, afirmou que, apesar de o MP ser parte, não deve ser considerado como uma parte qualquer, eis que, não raro, faz pedidos de absolvição nas próprias denúncias em que ajuíza. Diferentemente do que alguns pensam, especialmente os advogados de defesa do caso Lava-Jato, a acusação não é mera parte, interessada somente em condenação a qualquer custo. Já perdi a conta de quantos pedidos de absolvição, até mesmo em alegações finais orais, efetivei nestes quase dois anos de MPF. Ausência de provas, erro de proibição em face da baixíssima escolaridade do réu diante das características do caso concreto ou estado de necessidade famélico: eis alguns fundamentos facilmente utilizáveis pelo próprio autor da denúncia para pedir sua improcedência.

Essa postura, já levada a cabo pelo próprio MPF em relação a Alberto Youssef, em ação penal na qual não se encontrou provas dos delitos denunciados[4], bem demonstra a seriedade da acusação. É claro que, quando se propõe uma denúncia, se pensa, num primeiro momento, unicamente na condenação. Do contrário, não seria o caso de ajuizar ação penal. Após a instrução, logicamente, tal estado de coisas pode mudar.

Com provas robustas, especialmente documentais, é menos provável que haja tal pedido de absolvição. Parece ser a hipótese da maioria dos envolvidos no caso Lava Jato. É papel do Ministério Público levar ao Poder Judiciário bons casos penais, com provas cabais obtidas pelas mais diversas fontes legítimas: 1) buscas e apreensões; 2) interceptação das comunicações telefônicas; 3) ações controladas; 4) colaboração premiada. Evidentemente, o MP deve provar o que alega, convencendo o Poder Judiciário de suas teses.

Mas eis o outro lado da moeda: de nada adianta tamanho acervo probatório se uma mentalidade ultragarantista, presa a meras formalidades que não constituem reais garantias do acusado, continuasse permeando o imaginário judicial. Novamente, é perceptível relevante grau de mudanças também nessa seara. No III Fórum Nacional dos Juízes Federais Criminais, realizado no Recife ano passado, teve-se a aprovação de diversos enunciados doutrinários que podem contribuir fortemente para a efetividade da persecução penal nos delitos relacionados à corrupção.

Eis alguns exemplos: 1) Em casos de crimes graves contra a administração pública, não se deve permitir o apelo em liberdade, salvo se o produto do crime tiver sido integralmente recuperado; 2) No caso dos crimes tributários alcançados pela súmula vinculante 24, a prescrição tem início com a constituição definitiva do crédito. 3)Diante do caráter devolutivo da apelação, o acórdão que confirme a sentença condenatória constitui marco interruptivo do prazo prescricional após a edição da Lei 11.596/2007.[5]

Tudo isso, evidentemente, não dispensa a necessária reforma política e, repita-se, de mentalidade de setores da sociedade brasileira. Doação eleitoral por pessoas jurídicas, excessivo número de cargos em comissão na Administração Pública e distanciamento entre parlamentares e sociedade são mazelas, dentre tantas outras, que contribuem para a continuidade do sistema e para a reprodução constante de crises.

Hoje em dia, no entanto, constata-se que esse Brasil arcaico está prestando contas perante um Brasil moderno, republicano e sério.

[1] Art. 331 do Código Penal.

[2] Art. 317 do Código Penal.

[3] MORO, Sérgio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p, 18.

[4] Segundo noticiado em: http://oglobo.globo.com/brasil/lava-jato-mpf-pede-absolvicao-de-youssef-sobre-acusacao-de-lavagem-de-dinheiro-do-trafico-de-drogas-1-14062239.

[5] Segundo noticiado em: http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/juizes-federais-querem-asfixiar-corrupcao/.

É celebre a disposição contida no art. 16 da Declaração Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: “Toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia de direitos nem determinada a separação de poderes não possui Constituição”. Em verdade, o princípio da separação dos poderes, em sua feição liberal, fora concebido como forma de limitar o poder e preservar a liberdade da burguesia então ascendente, sepultando de vez qualquer resquício do regime absolutista.[1]

Ocorre que as feições atuais do princípio da separação dos poderes fez surgir um alargamento das funções deles, tendo, para alguns, o Poder Judiciário crescido justamente como forma de reequilibrar essa relação. Nessa linha, o crescimento de atribuições do Poder Judiciário, justificando uma releitura do princípio da separação de poderes, teria sido uma resposta ao aumento das atribuições típicas do Poder Executivo e do Poder Legislativo trazidas a lume com o advento do Estado Social.[2] Com esse novo cenário, o avanço do Poder Judiciário nada mais representa do que o necessário movimento para se preservar a harmonia e independência entre os demais Poderes, com a ampliação dos mecanismos de freios e contrapesos.

O fenômeno acima sucintamente descrito diz respeito à judicialização da política, o qual não se confunde com o ativismo judicial. A judicialização é uma imposição das Constituições, as quais, gradativamente, têm cada vez mais matérias inseridas em seus textos, alcançando os mais diversos ramos da vida. O ativismo, por outro lado, é uma posição interpretativa que não decorre diretamente da Constituição, mas sim de um ato de vontade do próprio juiz, proferindo decisão sem amparo no texto constitucional, muito embora, não raro, a pretexto de concretizá-lo.

Nessa linha, a maior polêmica reside na legitimidade e limites do ativismo. Para Luís Roberto Barroso, por exemplo, apesar de não serem fenômenos idênticos, judicialização e ativismo tem certos laços em comum, no sentido de que ambos apontam para um protagonismo judicial, pelo menos sob certas hipóteses.[3] Nessa linha, entende como justificável o ativismo em certos casos, quando, por exemplo, haja manifesto desinteresse do Poder Legislativo em enfrentar determinado tema. Nessa linha, a atuação seria justificável para “contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso”.

A judicialização, assim, diz respeito ao alargamento da função do Poder Judiciário tendo em vista que temas como meio ambiente, direitos do consumidor, da família ou dos indígenas, entre tantos outros, passaram a compor a Constituição. Com o surgimento do Estado Social, as finalidades estatais são amplamente dilatadas, pois agora o Estado deve atuar como agente capaz de reduzir as desigualdades de fato existentes na sociedade. Os direitos sociais, assim, são aqueles direitos fundamentais de segunda geração, ligados ao valor igualdade. A implementação desses direitos demanda, primordialmente, uma atitude positiva por parte do Estado, diferentemente dos direitos de primeira geração, ligados ao valor liberdade e cujo respeito demanda, em maior medida, uma abstenção estatal.[4]

Desse modo, para se alcançar essas finalidades sociais em temas como previdência social, saúde, assistência, trabalho, proteção à gestante, proteção à infância, lazer, cultura, moradia, educação e segurança, as competências do Poder Executivo e do Legislativo, inegavelmente, acabam por se ampliar. Uma constatação desse movimento pode ser facilmente percebida com o surgimento nos textos constitucionais de normas tidas por “programáticas”, cuja concretização dependeria de ulterior regulamentação não só por uma única lei infraconstitucional, mas por várias. Além disso, tais normas constitucionais dependeriam de atos concretos do Poder Executivo para serem, efetivamente, aplicadas.[5] Com esse novo dimensionamento desses poderes políticos, o Poder Judiciário teve de se adaptar, pois passou a ser chamado a se manifestar sobre políticas públicas e a inconstitucionalidade da não implementação destas.

A questão, especialmente no Brasil, é ainda mais complexa, no que tange ao ativismo judicial eis que, como aponta Lenio Streck, ele compõe uma das recepções equivocadas do direito brasileiro, contribuindo essencialmente para a crise deste. Diferentemente de Luíz Roberto Barroso, Lenio Streck não concebe como aceitável o ativismo, eis que sob ele está a mácula inexpugnável de um positivismo que garante aos juízes total discricionariedade no momento decisório.[6] Lenio usa como exemplo de ativismo inaceitável a tentativa de se mudar o texto da Constituição através de interpretação judicial, como tentaram os Ministros Gilmar Mendes e, especialmente, Eros Grau, no julgamento da Reclamação Constitucional nº 4.335/AC, quando se buscou alterar o texto do art. 52, X da Constituição: segundo os Ministros, caberia ao Senado Federal simplesmente publicar a decisão do STF que julgasse no todo ou em parte inconstitucional determinada lei, em sede de controle difuso, muito embora o texto constitucional diga que cabe àquele órgão legislativo o papel de “suspender” tal lei, não “publicar” um acórdão.

Tanto judicialização como ativismo demandam uma releitura das feições clássicas do princípio representativo. A judicialização afigura-se legítima, na medida em que decorre de próprias exigências constitucionais, podendo-se questionar, somente, o acerto dos parlamentares constituintes em constitucionalizar tantas matérias. O ativismo judicial, por outro lado, corrompe gravemente o princípio representativo, eis que admite que juízes possam tomar decisões até mesmo contrárias ao claro texto constitucional, sempre sob o manto das boas intenções.

[1] Nesse sentido, Paulo Bonavides aponta que: “Todo o prestígio que o princípio da separação de poderes auferiu na doutrina constitucional do liberalismo decorre da crença no seu emprego como garantia das liberdades individuais ou mais precisamente como penhor dos recém-adquiridos direitos políticos da burguesia frente ao antigo poder das realezas absolutas”. BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10ª ed. 12ª tiragem. São Paulo: Editora Malheiros, 2003. p, 142.

[2] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Editora SAFE, 1993. p, 19.

[3] Eis a diferenciação do autor: “A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva”. BARROSO, Luíz Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf. Sentido diverso, no tocante ao pretenso parentesco entre ativismo e judicialização, é sustentado por Rafael Tomaz de Oliveira, o qual, ao desenvolver as ideias de Lenio Streck, aponta: “A pesquisa que efetuamos e que estamos apresentando nesta introdução nos permite afirmar, contudo, que não há uma relação de parentesco entre ativismo e judicialização, do modo como quer Barroso. Efetivamente, as origens dos fenômenos são distintas. Mas não se trata apenas disso: os contornos de cada um – sua “carga genética”, por assim dizer – demonstram que cada um dos fenômenos participam de famílias diferentes. Antecipando nossa conclusão: enquanto o ativismo judicial está umbilicalmente associado a um ato de vontade do órgão judicante; a judicialização de questões políticas ou sociais não depende desse ato volitivo do poder judiciário, mas, sim, decorre da expansão da sociedade (que se torna cada vez mais complexa) e da própria crise da democracia, que tende a produzir um número gigantesco de regulações (seja através de leis, medidas provisórias, decretos, portarias, etc.) e que encontram seu ponto de capilarização no judiciário e, principalmente, nas questões cujo deslinde envolve um ato de jurisdição constitucional.” OLIVEIRA, Rafael Tomaz; FARIA, Bruno Costa de; CURTOLO, Cristiane Maria de Lima; TEODORO, Leandro; VELUDO, Michele Seixas. A jurisdição constitucional entre a judicialização e o ativismo: percursos para uma necessária diferenciação. IN: Anais do X Simpósio Nacional de Direito Constitucional. Disponível em: http://www.abdconst.com.br/anais2/JurisdicaoRafael.pdf.

[4] Ainda segundo Cappelletti: “Constitui um dado da realidade que a legislação social ou de welfare conduz inevitavelmente o estado a superar os limites das funções tradicionais de “proteção” e “repressão”. O papel do governo não pode mais se limitar a ser o de um “gendame” ou “night watchman”; ao contrário, o estado social – o ‘État providence’, como o chamam, expressivamente, os franceses – deve fazer sua a técnica de controle social que os cientistas políticos chamam de promocional. Tal técnica consiste em prescrever programas de desenvolvimento futuros, promovendo-lhes a execução gradual, ao invés de simplesmente escolher, como é típico da legislação clássica, entre ‘certo’ e ‘errado’, ou seja, entre o ‘justo’ e o ‘injusto’, right and wrong. E mesmo quando a legislação social cria por si mesma direitos subjetivos, cuida-se mais de direitos sociais do que meramente individuais.” Ob. cit. p, 41.

[5] Veja-se, por exemplo, que a concretização do direito social à saúde é impensável de ocorrer “da noite para o dia”, ou através de uma simples e única lei. É necessária a concatenação de uma série de leis tratando do tema e seus correlatos, nas mais diversas esferas de governo. Além disso, a concretização em si do direito só ocorrerá de fato com o dispêndio de gastos públicos e a prática de diversos atos administrativos relativos à: construção de hospitais, ampliação de atos de prevenção, realização de licitação para compra de materiais e remédios, realização concurso para contratação de servidores especializados, etc.

[6] Tal discricionariedade é ainda mais potencializada a partir das três recepções equivocadas no direito brasileiro: 1) a jurisprudência dos valores; 2) a ponderação alexyana; 3) o ativismo norte-americano. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p, 47-55.

Por “lobby”[1] compreende-se a atividade de pessoas físicas ou jurídicas voltadas para os Poderes Públicos com a finalidade de que estes pratiquem certo ato afeto a suas atribuições no interesse daquelas. No âmbito legislativo, assim, o lobby atua quando pretende a aprovação de certo projeto de lei tido como importante para o grupo de pressão correspondente, o qual, por sua vez, pode compreender associações de classe, sindicatos, confederações, etc. A análise do lobby insere-se no contexto da crise do sistema representativo.

Numa democracia como a brasileira, a qual consagra, como não poderia deixar de ser, a liberdade de associação como direito fundamental, além de diversos direitos que buscam conferir cada vez mais participação política do cidadão, como o direito de petição, tem-se como justificável a atuação de tais grupos.[2] Nessa linha, partindo-se da constatação de que a representação política não pode ser considerada acabada simplesmente após a eleição, deve-se garantir que quaisquer grupos interessados possam conversar e informar os parlamentares quando em debate projeto de lei de seus interesses. O problema é saber como se dá esse tipo de contato.

No Brasil, não há lei regendo a atividade dos grupos de pressão. O projeto de lei nº 1.202/2007[3], da relatoria do Deputado Carlos Zarattini, busca profissionalizar tal função, prevendo, por exemplo: 1) o cadastramento prévio de todos os grupos de pressão que atuam perante o Congresso Nacional, buscando-se transparência na atuação deles;[4] 2) a necessária oitiva de grupo com interesses contrapostos àquele que iniciou o lobby, como forma de se preservar um mínino de contraditório.[5]

A atuação dos grupos de pressão, exercida de fato hoje no Brasil, ocorre preferencialmente no âmbito das comissões permanentes do Congresso Nacional e de cada uma de suas Casas. Como se sabe, as comissões são previstas no art. 58 da Constituição Federal de 1988, o qual aponta que as mesmas serão “constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.” Enio Zampieri descreve como ocorre tal atuação: 1) primeiramente, o grupo de pressão tenta influenciar o Presidente da comissão, para que este indique relator para a matéria de interesse do grupo com perfil mais favorável ao grupo representado; 2) em seguida, a atuação do lobby volta-se para difundir informações ao Relator escolhido, tentando influenciar seu parecer; 3) finalmente, quando do momento da votação do projeto, os lobistas podem adotar duas posturas, difundindo informações contrárias à tese esboçada no ato do relator ou em apoio a ele, dependendo do conteúdo do parecer proferido.[6]

A efetividade e o poder de influência dos lobistas não são uniformes em cada uma dessas fases. O mencionado autor parte da análise de modelos sociológicos de tomada de decisões políticas no âmbito do Poder Legislativo para associá-los a cada uma das fases antes referidas. Tais modelos são: 1) distributivista; 2) informacional; 3) partidário. Através do primeiro, a decisão política é tomada levando em conta, primordialmente, algum ganho efetivo para o parlamentar e seu reduto político, sendo este o móvel primordial do Presidente da comissão ao nomear um relator. O segundo momento é aquele que informa o parecer do relator, tendo as informações a ele trazidas peso essencial para a confecção do ato. É o momento de maior influência dos grupos de pressão. Finalmente, o modelo partidário refere-se ao momento da votação do projeto na comissão e determina que, caso haja algum interesse partidário ferido com tal proposição, é a atuação do partido quem vai determinar como seus parlamentares devem votar, deixando pouquíssimo espaço para o lobby.[7]

É preciso, urgentemente, regulamentar e profissionalizar a atuação dos lobistas no Brasil. Da forma como efetivada hoje, o lobby pode sim constituir a porta de entrada para aquele reduto obscuro da democracia, como tratado em outro post, correspondente à corrupção e à degradação da política. Negociações às escuras, em total segredo, com oferecimento de vantagem indevida para confecção de pareceres no processo legislativo não é situação meramente ilustrativa: há espaço para tal prática. E aqui reside mais um drama da política e do processo penal: tal forma de corrupção, mesmo com a regulamentação do lobby, pode muito bem continuar a ocorrer, muito embora em menor grau.

Eis uma das razões pela qual a sociedade sempre terá necessidade do processo penal. É um fatalismo, mas é uma necessidade real.

[1] A expressão “lobby” significa “ante-sala” ou “salão de espera”, servindo para designar a atividade ora em análise porque esta se desenvolve justamente nos locais que antecedem o plenário das casas legislativas, eis que vistos como preferenciais para a tomada de decisões políticas.

[2] Samantha Ribeiro Meyer-Pflug fundamenta o exercício do lobby a partir de diversos dispositivos constitucionais (art. 1º, V; art. 2º; art. 5º XXXIV, LXX e LXXIII; art. 14; art. 31, §3º; art. 37, §3º; art. 61, caput e §2º; art. 74, §2º; art. 144; art. 198, III; art. 204, II) os quais consagram a participação política da sociedade sob diversos aspectos. Em seguida, sustenta que: “Verifica-se que apenas o direito de petição aos poderes públicos (Art 5º, XXXIV), já seria suficiente para demonstrar a possibilidade de lobby na busca de interesses diversos junto aos órgãos públicos. Entretanto, verificou-se que o texto constitucional possui inúmeros dispositivos que conclamam a participação popular.
O lobby é a prática lícita, uma vez que nos encontramos em uma sociedade democrática baseada na soberania popular. Qualquer cidadão tem o direito de expressar sua opinião e tentar influenciar o processo decisório, desde que pautando-se nos princípios constitucionais.
Noutro falar, o lobby pode representar uma grande contribuição ao processo legislativo, e sua regulamentação o legitimaria como parte desse processo, afastando-o definitivamente da confusão entre a atividade do tráfico de influência e da corrupção. Longe de ser condenado, o lobby deve ser visto como um aspecto inerente à política democrática e ao repertório de seus instrumentos.” MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro; SERRAZES, Alessandra de Andrade; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares. A possibilidade de regulamentação do Lobby no Brasil. In.: Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI: Brasília, 2008. p, 587-605. p, 589-591.

[3] As primeiras tentativas de regulamentação do “lobby” ocorrem com os projetos de lei de autoria do Senador Marco Marciel (projeto de lei do Senado nº 25 e, em seguida, nº 203), os quais, apesar de avançarem na tentativa de dar transparência a tais atividades, apresentavam limitações, especialmente por não atentar para o “lobby” efetivado por associações de agentes públicos ou para aquele realizado no âmbito do Poder Executivo. RODRIGUES, Ricardo. A regulamentação do lobby no Brasil: leitura crítica de um projeto de lei. In.: Revista de Administração Pública, v. 30, n.1, p. 55-63, 1996.

[4] “Art. 3º. As pessoas físicas e jurídicas que exercerem, no âmbito da Administração Pública Federal, atividades tendentes a influenciar a tomada de decisão administrativa ou legislativa deverão cadastrar-se perante os órgãos responsáveis pelo controle de sua atuação, ao qual caberá o seu credenciamento.”

[5] “Art. 6º. É defeso à autoridade responsável pela elaboração ou relatoria de proposta de ato legislativo ou ato normativo em curso de elaboração ou discussão em órgão do Poder Executivo ou Legislativo apresentar Relatório ou voto diante de grupo de trabalho, comissão ou em Plenário sem que, tendo consultado ou atendido pessoa física ou jurídica credenciada para o exercício de atividades de ‘lobby’, haja propiciado igual oportunidade à parte contrária ao interesse atendido ou prejudicado pela matéria em exame.”

[6] ZAMPIERI, Enio. Ação dos grupos de pressão no processo decisório das comissões permanentes do Congresso Nacional. In: E-Legis – Revista Eletrônica do Programa de Pós-Graduação Centro de Formação, Treinamento e Aperfeiçoamento da Câmara dos Deputados: Brasília, set/dez. 2013. p, 122-136. p, 128-129.

[7] Idem. p, 132-135.

No post anterior, iniciei uma série de postagens sobre a democracia representativa e o princípio da representação política. Fala-se muito em crise da democracia na sua vertente representativa, partindo-se da premissa de que nossos representantes não representam, de fato, os interesses da sociedade. O enfrentamento dessa questão demanda uma análise prévia acerca das teorias que informam a relação entre as vontades dos parlamentares, de um lado, e de seus constituintes, de outro.

Sustentar que o representante tenha independência, a saber, não tenha que prestar contas de suas escolhas políticas frente seu eleitorado, compõe a teoria da duplicidade consagrada pela revolução francesa. A referência é feita à vontade da nação: em diversas constituições após a revolução francesa, o mandato imperativo, que apregoava a vinculação completa entre as vontades do representante e representado, foi proscrito.[1] Segundo Paulo Bonavides:

A “duplicidade” foi o ponto de partida para a elaboração de todo o moderno sistema representativo, nas suas raízes constitucionais, que assinalam o advento do Estado liberal e a supremacia histórica, por largo período, da classe burguesa na sociedade do Ocidente. Com efeito, torna-se aí o representante politicamente por nova pessoa, portadora de uma vontade distinta daquela do representado, e do mesmo passo, fértil de iniciativa e reflexão e poder criador. Senhor absoluto de sua capacidade decisória, volvido de maneira permanente – na ficção dos instituidores da moderna idéia representativa – para o bem comum, faz-se ele órgão de um corpo político espiritual – a nação, cujo querer simboliza e interpreta, quando exprime sua vontade pessoal de representante.[2]

Diversos fundamentos apontavam a correição da teoria da duplicidade, muitos deles ligados à falta de preparo técnico dos representados para, isoladamente, apresentarem uma vontade séria para alcance de seus interesses. Era a posição, por exemplo, de Montesquieu, para quem o povo não tinha qualquer preparo para discutir os assuntos públicos, sendo, por outro lado, totalmente preparado para escolher seus representantes.[3]

Sendo correta a ideia de que o representante, uma vez eleito, passa a representar a todos e não somente quem o elegeu, tem-se como perigosa, por outro lado, a consagração de uma independência total, a qual possa ser utilizada a bel prazer dos representantes. A crescente desconfiança dos representados frente os representantes fez, paulatinamente, fragilizar o modelo clássico preconizado pela teoria da duplicidade, abrindo espaço para o surgimento de diversas instituições e mecanismos limitadores dessa vontade independente dos representantes, tais como: 1) partidos políticos, cuja fidelidade ideológica é exigida em face de seus membros; 2) grupos de pressão; 3) a tecnocracia; 4) o referendo; 5) plebiscito; 6) a iniciativa popular das leis; 7) limitações temporais ainda mais restritas aos mandatos, como a adoção, em alguns sistemas, do recall. Todas essas inovações, em maior ou menor medida, corroboram a atual teoria da identidade entre as vontades do representante e representado, da qual decorre a ideia de mandato imperativo.

Georges Burdeau assim caracteriza a teoria da identidade e do mandato imperativo:

O mandato imperativo seria um mandato análogo ao mandato de direito privado, o qual seria confiado pelos eleitores aos eleitos e que teria como conseqüência para estes a obrigação de se conformar com as instruções recebidas, prestando contas e sendo responsáveis em relação a seus eleitores. O mandato imperativo foi formalmente proibido na maioria das constituições francesas e implicitamente por todas. Essa proibição se explica naturalmente e decorre do fato de que o deputado não é o representante de sua circunscrição, mas, juntamente com seus colegas, o de toda a nação e de todo o povo.[4]

A vinculação proposta pelo mandato imperativo, assim, comportaria gradações, tendo seu ponto máximo na total identidade entre a vontade do representante e a do representado, como se estivessem numa relação contratual de direito privado. Por outro lado, a atual quadra do princípio representativo mostra que as constituições não adotam essa versão mais radical do mandato imperativo, mas, tampouco, adotam o princípio da duplicidade[5].

Como elencado anteriormente, basta a existência de instrumentos de democracia semi-direta, como o plebiscito ou referendo, para não se cogitar mais do respeito à total independência do representante e ao que preconizado pela teoria da duplicidade. Disposições como aquelas foram inseridas, por exemplo, na Constituição Federal de 1988, com o claro intuito de ampliar a participação política, deixando claro que a representação não esgota a democracia.

A representação política na forma de mandato imperativo encontra sérios obstáculos, tamanha a dificuldade em se representar interesses de grupos, para além, portanto, da representação dos interesses e da vontade de uma única pessoa. John Fairlie, nessa linha, assim conclui:

Concluindo, pode ser dito que raramente, quando muito, uma pessoa pode representar completamente outra pessoa individualmente considerada, a não ser que ligada por instruções definitivas. Na prática, contudo, em tais casos, tanto o escopo da autoridade como o alcance da discricionariedade variam largamente. Quando uma pessoa representa um grupo e ainda mais quando um número de pessoas representam diferentes grupos, o problema se torna ainda mais complicado. Instruções específicas ou promessas em assuntos particulares da política podem ser oferecidas, ou a decisão final pode se referir àqueles que são representados; mas se um número considerável de questões deve ser considerado, tais procedimentos, na melhor das hipóteses, envolveriam prolongados atrasos, e tornariam a decisão definitiva e a execução virtualmente impossíveis. Os membros de uma assembleia ou conselho representando um corpo maior de constituintes terão necessariamente um maior grau de discricionariedade. Ao mesmo tempo, se os membros devem ser considerados em certo sentido substantivo como representantes, eles devem respeitar o peso dos desejos e dos interesses daqueles que eles representam.[6]

A atual fase do princípio representativo, com as nuances da teoria da identidade, mostra como é difícil instrumentalizar a vontade do povo através de instituições representativas. Sem dúvidas, tais dificuldades já autorizam a busca cada vez mais crescente por instâncias participativas, as quais, no entanto, devem conviver com os órgãos representativos, no afã de melhorar estas instituições. As relações entre democracia representativa e participativa, no entanto, merecem aprofundamento posterior.

[1] BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Direito constitucional. 27ª ed. Barueri: Manole, 2005. p, 171. BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p, 207-210.

[2] BONAVIDES, Paulo. Ciência política. São Paulo: Malheiros. p, 203.

[3] “A grande vantagem dos representantes é que eles são capazes de discutir os assuntos. O povo não é nem um pouco capaz disso, o que constitui um dos grandes inconvenientes da democracia. Não é necessário que os representantes, que recebera, daqueles que os escolheram uma instrução geral, recebam outra particular sobre cada assunto, como se pratica nas dietas da Alemanha. É verdade que, desta maneira, a palavra dos deputados seria a melhor expressão da voz da nação; mas isto provocaria demoras infinitas, tornaria cada deputado o senhor de todos os outros, e nas ocasiões urgentes, toda a força da nação poderia ser retida por um capricho.” MONTESQUIEU, Charles de Secondat Baron de. O espírito das leis. Tradução: Cristina Murachco. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p, 171.

[4] Idem. p, 171.

[5] Eis o atual estágio da representação política, segundo Paulo Bonavides: “a duplicidade sobrevive de maneira formal na linguagem dos textos constitucionais, em alguns países; noutros as Constituições vão enxertando no corpo híbrido os instrumentos plebiscitários que supostamente acarretariam a identidade pela fiscalização severa estendida sobre o mandato representativo, com quase todos os políticos procedendo de forma um tanto hipócrita, abraçados à ficção imperante da identidade. A identidade, todavia, já se acha ultrapassada nos fatos pela pulverização daquela suposta vontade popular, canalizada e comunicada oficialmente à sociedade através de grupos de pressão, e estes, por sua vez, se alimentando na fechadíssima minoria tecnocrática, titular em última instância de vastos poderes de representação, dos quais se investe de maneira não raro usurpatória”. Idem. p, 215.

[6] Idem. p, 466. “In conclusion, it may be said that seldom, if ever, can any person completely represent even another single person unless bound by definite instructions. In practice, however, even in such cases, both the scope of authority and the range of discretion vary widely. When one person represents a group, and still more when a number of persons represent different groups, the problem becomes  much more complicated. Specific instructions or pledges on particular matters of policy may be given, or the final decision may be referred to those who are represented; but if a considerable number of matters are to be considered, such procedure would at best involve prolonged delays, and would make definitive decision and action all but impossible. The members of an assembly or council representing a larger body of constituents will almost necessarily have large range of discretion. At the same time, if the members are to be considered in any substantial sense as representative, they should give weight to the interests of those who are represented”.

A ideia de que uma pessoa possa representar a vontade de outra, no âmbito da política, é controverso. Se no direito civil o contrato de mandato, instrumentalizado pela procuração, proporciona controle efetivo e responsabilização do representante frente o representado, a complexidade ínsita à representação da vontade política põe obstáculos à responsabilização do representante.

Tal complexidade pode ser desenvolvida sob diversos aspectos: 1) a representação da vontade política não é algo estanque, eis que a vontade ou os interesses do representado podem muito bem se alterar com o tempo, como, por exemplo, entre a eleição de seu representante e a votação de projeto de lei de seu interesse; 2) o representado nem sempre pode estar bem informado sobre o direito que supõe possuir; 3) em temas complexos e cada vez mais técnicos, como a tributação, a vontade do representante pode estar mais bem informada, eis que dispõe de corpo técnico para assessoramento.

Evidentemente, tais argumentos favoráveis à representação podem ser contrastados com os seguintes: 1) apesar de a vontade e os interesses serem cambiantes, cabe aos representantes buscar identificar os interesses de seus “mandantes”, não importando as dificuldades; 2) igualmente, cabe aos poderes públicos e, em especial, aos representantes do povo, proporcionar meios para adequada informação do povo, possibilitando a tomada de decisões mais responsáveis por estes; 3) o avanço da tecnocracia, a saber, a captura da democracia representativa por instâncias pretensamente mais aptas a decidir em face de sua formação técnica, já é um mal em si, por afastar da política o cidadão comum; assim, tal formação técnica não deve ser vista como vantagem.

Em certa medida, cada um daqueles argumentos aparentemente contrários à vontade do povo e pretensamente elitistas, podem, em realidade, consistir no oposto, dependendo de como se dará seu uso efetivo. Veja-se, por exemplo, que, para Alexander Hamilton, a eleição de homens mais preparados e conhecedores dos princípios da política econômica consistiria verdadeira garantia para o povo, já que aqueles teriam mais condições, na formulação da política econômica, de “evitar expedientes opressivos, ou que busquem sacrificar qualquer classe particular de cidadãos em busca da obtenção de receitas” [1]. Se isso realmente ocorrer na prática, tem-se que não há um mal ínsito nessa modalidade de representação.

Por outro lado, é conhecida a crítica de Rousseau não somente às teorias da duplicidade ou da identidade, mas ao sistema representativo como um todo. Partindo da premissa de que a soberania não pode ser representada ou alienada, também a vontade não poderia ser objeto de representação. Nessa linha sustenta que “os deputados do povo não são, nem podem ser seus representantes; não passam de comissários seus, nada podendo concluir definitivamente. É nula toda lei que o povo diretamente não ratificar; em absoluto, não é lei.”[2]

Georges Burdeau, por outro lado, encontra resposta à crítica contumaz que Rousseau dirige ao sistema representativo, no que tange àquela incapacidade de o representante representar a vontade do representado. Aponta que a eleição “não é um tipo de exame profissional e a escolha não se fundamenta nas competências técnicas, mas nas orientações políticas”. Assim, os representantes podem muito bem representar os interesses dos representantes, eis que estes escolhem, no contexto eleitoral, “mais uma política do que homens”.[3]

Reconhecendo-se que a democracia direta pode conviver com a democracia representativa, cabe à sociedade e ao Estado buscar o aprimoramento desta. Nessa linha, não deve ser vista como insuperável a posição radical de Rousseau. A superação da crise de representação política, necessariamente, passará pelo debate em torno das teorias da duplicidade e da identidade entre as vontades do representante e representado, assunto para outras postagens.

[1] Alexander Hamilton já professava essa ideia nos artigos federalistas, sustentando a necessidades de representantes que conhecessem a fundo os princípios da política econômica serem eleitos, ante a complexidade técnica de tais tarefas: “There is no part of the administration of government that requires extensive information and a through knowledge of the principles of political economy so much as the business of taxation. The man Who understands those principles best will be least likely to resort to oppressive expedients, or to sacrifice any particular class of citizens to the procurement of revenue”. “Não há parte da administração do governo que requeira mais informação ou completo conhecimento dos princípios da política econômica que os negócios afetos à tributação. O homem que entenda desses princípios será o melhor para evitar expedientes opressivos, ou que busque sacrificar qualquer classe particular de cidadãos em busca da obtenção de receitas”. MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. The federalist papers. Article 35. New York: Oxford World´s Classics. p, 185.

[2]  Idem. p, 186/187. Paulo Bonavides, no entanto, aponta que essa primeira formulação radical de Rousseau, exposta no Contrato Social, é posteriormente abrandada, quando o autor começa a admitir, pelo menos, a existência do mandato imperativo, como forma de evitar a corrupção do corpo representativo. Tal pensamento é expressado na obra “Considerações sobre o governo da Polônia”. BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p, 214.

[3] BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Direito constitucional. 27ª ed. Tradução de Carlos Souza. Barueri: Manole, 2005. p, 173-174,

a fita branca

O cinema europeu é realmente instigante. O filme A fita branca, (“Das Weisse Band”) do diretor Michael Haneke, uma co-produção entre Alemanha, Itália, França e Áustria, mostra como o gênio humano reage com violência ao autoritarismo, seja ele nas relações religiosas, educacionais ou mesmo familiares.

O filme se passa na Alemanha pré-primeira guerra mundial, numa vila agrícola onde estranhos e violentos acontecimentos começam a ocorrer com seus moradores. O clima de mistério é crescente em todo o enredo, até o desfecho com o suposto esclarecimento dos crimes.

Michael Haneke é conhecido por explorar o ódio em seus filmes, mostrando a pior face do ser humano. Em A fita branca, ele buscou não só uma possível origem do nazismo, mas também a base para toda a forma de mal na humanidade, partindo de uma simples comunidade rural formada por diversos trabalhadores. As relações sociais lá se desenvolvem em torno do grande proprietário de terras, do professor da escola local, do médico e da autoridade religiosa. Finalmente, crianças compõem de modo perturbador o centro da trama.

Praticamente todas as relações mantidas entre os personagens são marcadas pelo autoritarismo. Tem-se a figura de um pai disciplinador ao extremo, um padre fundamentalista e um médico, no mínimo, sádico. Haneke busca demonstrar como formas de poder dessa maneira existentes na sociedade são perniciosas para a vida humana, pois disseminam a maldade no cotidiano das pessoas, as quais, desde a infância, internalizam tais práticas e a compreendem como algo natural e normal. Daí para a aceitação e aprovação de regimes políticos autocráticos é um pulo.

A data em que se passa a trama, antes da primeira guerra mundial, mostra como seu intuito não foi somente estabelecer as possíveis origens do nazismo, mas sim de toda forma de base social para ditaduras e fundamentalismos. O filme é todo em preto e branco, tornando-o ainda mais clássico.

A violência física e os excessos na repressão moral geram ódio, profundo descontentamento e raiva. Não podem ser vistos como algo justificável, sob pena de, realmente, disseminar uma cultura completamente contrária aos direitos humanos e, especialmente, ao respeito a um regime político baseado na liberdade.