A constitucionalização do Direito, especialmente do Direito Civil, é tema amplamente discutido no Brasil, especialmente após a Constituição de 1988, tendo autores como Gustavo Tepedino e Luis Edson Fachin, hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, ocupado papel de destaque nesse debate. O presente texto servirá como introdução às aulas de Direito das Coisas, partindo do texto Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil, de Gustavo Tepedino.[1] Após apresentação geral das ideias do autor, com foco no trecho em que estipula o novo papel da lei no contexto do Estado Social de Direito, serão problematizadas, mesmo que sinteticamente, as questões interpretativas em torno das chamadas cláusulas gerais.

Quando se pensa em Direito Civil, uma das primeiras manifestações do gênio humano que vem à mente é a criação do Código Civil Napoleônico e a crença quase religiosa que se tinha na completude e coerência de tal codificação. O fetichismo legal em torno da interpretação de tais disposições fez a Escola de Exegese professar verdadeiro culto à figura do legislador, criando-se a partir daí a crença no Código Civil como verdadeira “Constituição da vida privada”.

As influências de tal movimento no Código Civil de 1916, aqui no Brasil, mostravam-se a partir do caráter individualista e patrimonial de suas regras. O momento histórico, ainda com olhos na realidade francesa revolucionária, mostrava que a burguesia vitoriosa buscava, através da lei, tudo aquilo que lhe era negado no modo de produção feudal: mais mercados e segurança nas relações comerciais. Tal estabilidade seria a finalidade principal de tais codificações.

As consequências da revolução industrial, especialmente no âmbito das relações de trabalho, começam a colocar em sérias dúvidas o projeto liberal clássico, a ponto de, num segundo momento evolutivo, começarem as edições de leis especiais, paralelas ao Código Civil e que, progressivamente, vão regulamentar temas antes tipicamente previstos nas codificações. Estas, desse modo, já não conseguem mais responder às questões tipicamente sociais paulatinamente agravadas.

Numa terceira fase, as tais lei especiais ganham ainda mais proeminência: ao invés de se regulamentar direitos substantivos, criam-se verdadeiros sistemas ao lado do Código Civil, havendo em tais leis dispositivos processuais e mesmo penais. Veja-se, por exemplo, leis como o Estatuto da Criança e Adolescente, Código de Defesa do Consumidor ou mesmo o Estatuto da Terra. A constitucionalização do Direito Civil, a qual tem como uma de suas acepções a introdução em nível constitucional de diversos temas antes regulados unicamente por aquele ramo do Direito, como família, responsabilidade, propriedade ou mesmo contratos, demandará novas técnicas legislativas, exploradas, por exemplo, nas leis antes citadas.

Gustavo Tepedino aponta cinco características dessa nova legislação:

I) mudança radical na técnica legislativa, com a criação, por exemplo, de metas a serem alcançadas a partir dos dispositivos legais. Para tanto, tem-se a recorrente utilização de cláusulas gerais:

O legislador vale-se de cláusulas gerais, abdicando da técnica regulamentar que, na égide da codificação, define os tipos jurídicos e os efeitos deles decorrentes. Cabe aos intérpretes depreender das cláusulas gerais os comandos incidentes sobre inúmeras situações futuras, algumas delas sequer alvitradas pelo legislador, mas que se sujeitam ao tratamento legislativo pretendido por se inserirem em certas situações-padrão: a tipificação taxativa dá lugar às cláusulas gerais, abrangentes e abertas.[2]

II) alteração igualmente profunda na linguagem das leis, as quais contém cada vez mais termos técnicos, especializados a partir de certa área do conhecimento, como a engenharia genética;

III) a previsão cada vez mais crescente de sanções premiais, a saber, para além da técnica clássica de sanção como punição, a referência, por exemplo, a incentivos fiscais para certas pessoas que cumpram as disposições legais;

IV) a preocupação do legislador com a superação da regulamentação sobre aspectos unicamente patrimoniais as relações jurídicas, ganhando cada vez mais relevo aspectos existenciais. Eis uma das marcas mais fortes da constitucionalização do Direito Civil: despatrimonializar suas regras, decorrência direta da leitura adequada de uma Constituição como a de 1988. Nessa linha, uma Constituição que coloca como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana ou que aponta como objetivos da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, dentre tantos outros objetivos de cunho marcadamente sociais e mesmo fraternais, certamente provocará profundas alterações numa concepção meramente individualista, patrimonial e egoísta de legislação.

V) finalmente, o autor aponta como alteração marcante a forma como tais leis são aprovadas no parlamento, buscando o legislador, cada vez mais, contato com grupos de pressão organizados, como sindicatos ou demais associações, buscando adotar postura de verdadeiro negociador entre as partes. Cria-se, assim, um caráter contratual em tais estatutos.

As alterações são desafiadoras para o jurista e para alunos que começam a estudar tais questões. Pode-se traçar rico debate em torno de cada uma das transformações apontadas, ora nos concentrando, no entanto, no tema das clausulas gerais apontadas no item I. Vejam as seguintes expressões: boa-fé; má-fé; urgente; imprevisto; imprevisível; justa causa; razoável; excessiva onerosidade; manifesta desproporção; iminente perigo e fundado temor. Foi apresentada a razão para o legislador recorrer a tais expressões. No entanto, deve-se indagar: 1) sob o âmbito jurídico-dogmático, qual o limite constitucional do legislador na adoção de tal técnica?; 2) sob o âmbito da filosofia política, qual a responsabilidade institucional do Poder Legislativo nesse campo? Tais indagações são igualmente endereçadas ao Poder Judiciário: 1) qual o limite da interpretação judicial de tais cláusulas? 2) qual a responsabilidade dos juízes numa democracia, no contexto da separação de Poderes?

Temas candentes e complexos, que serão enfrentados em nossas aulas, no decorrer do semestre.  

[1] TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro, São Paulo, Recife: Renovar, 2008. P 1-23.

[2] Idem. p, 09.

Tem sido um ano pesado: muitas obrigações profissionais no MPF e na academia. Por isso o reduzido número de postagens. Preparação de aulas e o dia a dia ministerial consomem muito, mas o blog segue, ano que vem buscando maiores inserções.

Acabo de encerrar meu primeiro semestre como professor de curso de graduação. Ministrei as disciplinas Direito Administrativo, Direito Constitucional e Teoria Geral do Processo na Universidade Potiguar (UnP) em Mossoró. Conheci grandes e sérios professores, fiz amizades e mantive contato com excelentes alunos. O presente post, no entanto, é escrito com indignação.

Este texto não vai falar de boas experiências, eis que ele se destina, especialmente, a uma minoria de irresponsáveis que, ao invés de se esforçarem e buscarem fazer sua parte para termos um Brasil melhor, adotam o caminho fácil da “cola” na resolução das provas aplicadas.

Sim, não tenho dúvidas: quem adota meio fraudulento para resolver questões de provas contribui para este lastimável momento pelo qual nosso querido País passa. Aliás, tal postura acadêmica é ainda mais triste quando efetivada por estudantes de Direito. É inacreditável: como um sujeito desses vai ter um mínimo de condições de exercer sua profissão, assumindo que consiga ser aprovado no exame da OAB?

Vamos aos fatos: 1) “pesca” passada pelos corredores da faculdade, através da janela das portas das salas de aula; 2) conversas descaradas durante a realização das provas; 3) uso de celular durante a avaliação, com comunicação indevida contendo a resposta de questões, por vezes transcritas de modo idêntico entre mais de um aluno. Inacreditável! Pois é, este é o nível de alguns dos alunos que hoje frequentam o curso de Direito. Falo diante da realidade da Unp, mas penso que, infelizmente, tais práticas subsistem em outras universidades.

Um dos momentos mais desalentadores que tive durante o semestre foi quando um aluno, após eu fazer sustentação parecida com a que ora faço, concitando todos no sentido de resolverem as provas de modo honesto, tentou justificar a “cola”. Sim, isso mesmo: para ele, não se tratava de ato imoral, sendo algo passível de fundamentação. Muitos outros alunos riram, concordando com esse espetáculo de horror.

Muito se fala no Brasil sobre corrupção e como ela está disseminada pela sociedade. Às vezes se trata de desculpa de políticos, na tentativa de ganhar certa compreensão social. No fundo, infelizmente, eles têm razão: o Brasil possui mesmo uma sociedade corrupta, formada, por exemplo, por alunos de cursos de graduação que se recusam a estudar.

O que esses indivíduos pensam de suas vidas? Um dia a conta chegará. Aliás, pode chegar bem cedo, com professores como eu, já que cerca de 44% dos meus 233 alunos (sim, o número de alunos é mesmo elevadíssimo) foram reprovados. Novamente, segue a advertência: denuncio somente os aspirantes a criminosos que fraudaram suas provas. É óbvia a existência de alunos honestos que, mesmo reprovados, não adotaram tais práticas.

Como disse em sala, o pior não é levar zero pela pesca. O pior é, eventualmente, nos encontrarmos no futuro numa audiência: a primeira coisa que diria ao Juiz é que tal advogado não merece respeito. Sim, não deverá ser um profissional honesto quem passou a faculdade toda adotando meios corruptos para conseguir terminar o curso. Pouco importa uma eventual e improvável aprovação na OAB: não há convalidação dos atos anteriormente praticados. Não, não é nada “legal” tentar enganar o trouxa do professor e alcançar uma nota indevida. Se não há interesse em estudar seriamente, que se busque outra ocupação. Insustentável, no entanto, é a permanência nos bancos de uma faculdade de Direito.

Aprendi com meus pais o gosto pelo estudo. Ambos saíram da zona rural do Município de Acopiara/CE e, mesmo com imensas dificuldades, estudaram honestamente. Minha mãe dizia: “Você deve estudar porque esta é a coisa certa a fazer”. Sem saber, mamãe aplicava com maestria um imperativo categórico kantiano, consistindo no ensinamento mais importante da minha vida.

Para Kant, ser humano livre é aquele que cumpre o dever moral, alcançado não através de uma ética utilitária do tipo “devo fazer isso para obter aquilo (mais felicidade ou mais ganhos econômicos), mas ”devo fazer algo porque devo”. Nessa linha, diferencia-se claramente o imperativo hipotético, formulado pelo fraseado “se quero X, devo fazer Y”, para se ter um juízo categórico, do tipo “devo X”, simplesmente.

Para Kant, liberdade é agir a partir a partir de uma norma moral posta pelo próprio indivíduo para si, de maneira autônoma, ou seja, sem considerar aspectos externos ou heterônomos à própria pessoa, eis que estes aspectos utilitaristas não comporiam o dever, mas mera inclinação. Por exemplo, a ação de estudar para ganhar muito dinheiro não seria fruto da liberdade para Kant, eis que a finalidade “ganhar muito dinheiro” é externa ao dever, consistindo em mera inclinação. Para Kant, “devo estudar porque devo”, sendo as consequências de tal ato muito bem vindas, evidentemente, mas como acessório do dever principal, nunca como ponto de partida da ação ética. Tal imperativo categórico, ainda, deve ser universalizável, a saber, destinar-se a todos os homens, em todas as épocas. Sendo assim, um dos imperativos categóricos formulado por Kant determina que “aja apenas segundo um determinado princípio que, na sua opinião, deveria constituir uma lei universal”.[1]

Mesmo que não se queira seguir o rigor kantiano do “estudo pelo estudo”, uma coisa é certa: a fraude no estudo não pode ser tolerada por nenhuma filosofia ética, devendo a corrupção no ambiente acadêmico merecer forte repulsa. Seus efeitos são danosos ao extremo: 1) contribui para a má formação de profissionais; 2) dissemina a ideia do “vale tudo”; 3) cria um estado de animosidade entre os alunos, exigindo dos estudantes honestos forte personalidade ao, eventualmente, não alcançarem boa nota e um colega corrupto a ter alcançado. Neste último caso, a corrupção é ainda mais grave porque passa a falsa impressão de ser algo que compensa.

Claro que medidas preventivas devem ser tomadas, como a entrega de celulares ou o desligamento deles no momento da prova. A UnP, através de Professores como Daniel Dantas, nosso coordenador, e Ítalo Rebouças, com quem tive a honra de dividir a disciplina de Direito Constitucional, sempre orientam acerca da necessidade de adoção das citadas providências. A instituição em si, especialmente o curso de Direito, é parceira do MPF no combate à corrupção: através da inestimável ajuda do Professor Ítalo, foi possível a obtenção de cerca de 7 mil assinaturas para o projeto “10 medidas” do MPF, como será noticiado semana que vem.  É impossível, no entanto, evitar a fraude. Por isso o foco deve ser na crítica radical a essas práticas desonestas no ambiente acadêmico.

A “cola” em qualquer ambiente acadêmico mereceria ser tipificada como crime. Alunos reiteradamente corruptos deveriam ir para a prisão.

[1] Sandel, Michael. Justiça – o que é fazer a coisa certa. 9ª Ed. Tradução de Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2012. p-133/175.

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Nesta semana começo a divulgar as “10 medidas contra a corrupção” na Universidade Potiguar, em Mossoró. Este post vai especialmente para meus alunos, majoritariamente atentos, interessados e curiosos sobre o Direito. Vocês terão a oportunidade, talvez pela primeira vez, em participar ativamente da confecção de Leis!

Como já amplamente divulgado, o projeto “as 10 medidas contra a corrupção” busca promover sensíveis alterações na legislação brasileira, alcançando-se maior eficiência na persecução e punição de atos de improbidade e delitos relacionados à corrupção. Este pequeno texto tem por finalidade discorrer brevemente sobre as medidas e, inicialmente, sobre a iniciativa popular de Lei.

Uma das formas que nossa democracia encontrou para promover maior participação da sociedade nos rumos da política foi a partir da iniciativa popular de Leis, como previsto inicialmente no art. 14, III da Constituição. Complementando tal previsão, o art. 61, §2º consigna que:

A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

A regulamentação infraconstitucional do tema é feita pela Lei nº 9.709/98, contando, ainda, com regras especificadas nos Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Trata-se de um extraordinário mecanismo para, pelo menos, iniciar o processo legislativo e pressionar legitimamente o Congresso Nacional em torno de um tema que tanto revolta boa parte da sociedade brasileira, em que pesem as contradições ainda existentes na tolerância do “jeitinho” no dia a dia.

Nessa linha, buscando apoio popular, o Ministério Público Federal iniciou esse relevante projeto, almejando alcançar a marca de um milhão e quinhentas mil assinaturas, suficientes para a propositura dos projetos de Lei. A insatisfação popular em torno do desvio de dinheiro público, assim, pode ser canalizada para uma boa finalidade.

O que é corrupção?

Em sentido amplo, é qualquer desvio de dinheiro público que, ao invés de ser destinado para a educação, a saúde ou a segurança pública, é criminosamente apropriado por gestores públicos e particulares. Igualmente, tem-se corrupção com o privilégio conferido a certos interesses privados em detrimento da coisa pública. Alcança, assim, diversos atos cíveis de improbidade administrativa bem como expressiva quantidade de crimes, como: 1) peculato; 2) concussão; 3) corrupção ativa e passiva; 4) advocacia administrativa; 5) prevaricação; 6) tráfico de influência.

As “10 medidas” tentam fazer com que a corrupção não compense. Para tanto, propõem as seguintes mudanças, em breve síntese:

  • 1) PREVENÇÃO À CORRUPÇÃO, TRANSPARÊNCIA E PROTEÇÃO À FONTE DE INFORMAÇÃO
  • A) Maior celeridade na tramitação de ações de improbidade;
  • B) Gastos mínimos com publicidade institucional contra a corrupção;
  • C) Maior proteção ao informante de crimes de corrupção;
  • 2) CRIMINALIZAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DE AGENTES PÚBLICOS
  • A) Tipificação do enriquecimento ilícito, sendo ônus da acusação, evidentemente, provar a existência de renda discrepante da fortuna acumulada;
  • 3) AUMENTO DAS PENAS E CRIME HEDIONDO PARA CORRUPÇÃO DE ALTOS VALORES
  • A) Previsão das penas em abstrato variando de acordo com o montante de recursos desviados;
  • B) Inclusão de corrupção acima de cem salários mínimos no rol dos crimes hediondos;
  • 4) AUMENTO DA EFICIÊNCIA E DA JUSTIÇA DOS RECURSOS NO PROCESSO PENAL
  • A) Possibilidade imediata de execução da pena ante abuso do direito de recorrer;
  • B) Limites ao pedido de vista nos Tribunais;
  • C) Extinção da figura do revisor;
  • 5) CELERIDADE NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
  • A) Extinção da fase de notificação prévia para apresentação de defesa;
  • B) Criação de Varas, Turmas e Câmaras especializadas;
  • C) Criação de acordo de leniência no âmbito da ação de improbidade;
  • 6) REFORMA NO SISTEMA DE PRESCRIÇÃO PENAL
  • A) Fim da prescrição retroativa;
  • B) Suspensão da prescrição na pendência de recurso especial e extraordinário;
  • 7) AJUSTES NAS NULIDADES PENAIS
  • A) Rigorosas regras de preclusão para alegação e análise das nulidades;
  • B) Necessidade de provar o prejuízo concreto em qualquer alegação de nulidade;
  • 8) RESPONSABILIZAÇÃO DOS PARTIDOS POLÍTICOS E CRIMINALIZAÇÃO DO CAIXA 2
  • A) Responsabilização objetiva de partidos políticos em face de contabilidade paralela;
  • B) Criminalização do “caixa 2”;
  • 9) PRISÃO PREVENTIVA PARA ASSEGURAR A DEVOLUÇÃO DO DINHEIRO DESVIADO
  • A) Nova hipótese de prisão preventiva para evitar que o delito de lavagem de dinheiro continue ocorrendo, com a dissipação do dinheiro ilícito.
  • 10) RECUPERAÇÃO DO LUCRO DERIVADO DO CRIME
  • A) Criação do confisco alargado, alcançando o perdimento da diferença entre o patrimônio de origem comprovadamente lícita e o patrimônio total.

A íntegra das medidas pode ser lida aqui.

Como participar?

Através da assinatura ao formulário que pode ser obtido em: http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/ e posterior envio para a unidade do MPF mais próxima.

Na sala de aula e nas demais ocasiões de divulgação, as medidas serão aprofundadas, tendo sempre em mente que não se trata de algo perfeito e acabado. Sabendo que as “10 medidas” compõem diversos projetos de lei, os quais ainda serão, espera-se, analisados pelo Congresso Nacional, é natural que haja amplo espaço para debate e eventuais correções.

A ideia central, no entanto, é inegociável: promover sério e duro ataque contra a corrupção, com a necessária participação popular.

No dia do meu aniversário, eis que recebo um grande presente: aprovação de dois artigos para defesa e publicação no CONPEDI, principal congresso voltado para pós-graduação em Direito no País. Sempre tentei, desde o mestrado na UFC, conjugar a academia com a vida profissional. Apesar das dificuldades, o resultado tem sido razoavelmente satisfatório e, neste meu primeiro semestre como professor de cursos de graduação na Universidade Potiguar, não poderia ficar mais feliz com os resultados até agora alcançados.

Os temas dos textos são: “O IMPACTO DAS SECAS NOS DIREITOS HUMANOS E O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL A PARTIR DA CONVENÇÃO DE COMBATE À DESERTIFICAÇÃO DA ONU” e  “RELAÇÕES ESPECIAIS DE SUJEIÇÃO E A POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME DE PRESO SUBMETIDO AO SISTEMA PENITENCIÁRIO FEDERAL”. Como se percebe, questões diretamente relacionadas à cidade de Mossoró, onde moro e trabalho, serviram de inspiração para estudo.

Os assuntos não mentem: o MPF e a academia têm a mesma importância para mim e podem, certamente, viverem em conjunto.

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Foto tirada por mim, mostrando uma das réplicas mais antigas da Magna Carta, exposta no Blackwell Hall da Bodlein Library em Oxford.

O estudo do constitucionalismo é normalmente atrelado às experiências norte-americana, francesa e inglesa, tendo as revoluções francesa e americana produzido constituições escritas, com forte influência, por exemplo, na realidade brasileira. O modelo inglês, por sua vez, consagrada um tipo de constitucionalismo que se convencionou chamar de não escrito.

Dizer que a Constituição inglesa não é escrita, pelo que formada para histórica agregação de precedentes e de costumes, não deve criar a imagem acerca de uma exclusão total de documentos escritos que possam integrar aquele conceito. Em outras palavras: os documentos formais também são conhecidos pela realidade inglesa, os quais integram também o conteúdo da Constituição. Esses documentos, no entanto, não estão agregados num único documento.

Nessa linha, sempre vem em mente a pactuação da Magna Carta, em 15 de junho de 1215, documento que marca a mais famosa limitação do poder real até então efetivada. Ainda hoje, seja em aulas de Teoria Geral do Processo ou de Direito Constitucional, é comum a citação àquele documento, quando se fala, por exemplo, no devido processo legal no contexto do direito processual constitucional.

Outros documentos, como o Habeas Corpus Act ou, mais recentemente, o Human Rights Act de 1998 também compõem essa parte escrita da Constituição inglesa. O último documento citado inaugura até mesmo um controle de constitucionalidade fraco, com a possibilidade de as Cortes inglesas declararem a incompatibilidade entre as disposições daquele e uma lei, sem caráter vinculante sequer para as partes envolvidas.

Os alunos mais atentos, quando da explanação de tal modelo de controle de constitucionalidade, amplamente diferente do nosso, logo perguntam: “E qual é a utilidade de tal controle?” É a possibilidade que um parlamentar iniciar um processo legislativo, com base na declaração de incompatibilidade, para alterar a lei, tornando-a compatível com o Human Rights Act. O princípio da soberania do Parlamento explica porque os ingleses ainda se mostram confortáveis em confiar seus direitos fundamentais àquela instituição.

Em diversos momentos da história inglesa existiram tensões entre o Parlamento e o Rei. A história bem demonstra situações em que os reis dissolveram o parlamento, como se constata nas décadas do século XVII que antecederam a Revolução Gloriosa de 1688: 1) Jaime I, em 1614, dissolvera o parlamento quando este confrontara, com base na Magna Carta de 1215, as decisões reais que criavam tributos sem prévio assentimento parlamentar; 2) Carlos I, em 1628, jurou obedecer a Petição de Direitos imposta pelo parlamento, tendo, em seguida, o dissolvido; 3) Carlos I, igualmente, recorrera ao parlamento em busca de apoio popular, em 1637, quando entrou em conflito com a Escócia ao tentar anglicanizar a igreja presbiteriana deste, tendo o parlamento decidido lutar contra o absolutismo inglês, não contra os escoceses, sendo, rapidamente dissolvido; 4) no mesmo contexto, como a ameaça escocesa ainda perdura, Carlos I promove nova convocação do parlamento em 1640 e, ao tentar nova dissolução em 1642, inicia-se a guerra civil na Inglaterra; 5) em 1653, é a vez de Oliver Cromwell, na república puritana, dissolver o parlamento, governando ditatorialmente.[1]

A vitória parlamentar em 1688, no contexto da Revolução Gloriosa, explica o poder e prestígio do Parlamento. A deferência parlamentar aos direitos fundamentais compõe mais uma fonte de sua respeitabilidade.

Percebe-se, portanto, como o constitucionalismo inglês apresenta relevantes documentos escritos que fazem parte de sua Constituição. A inexistência de um controle de constitucionalidade forte, como já se viu em outros textos deste blog, mostra como a soberania do Parlamento influencia a proteção dos direitos fundamentais na realidade inglesa.

[1]  MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Luís César Amad. História moderna e contemporânea. São Paulo : Scipione, 1999. p, 93-96.

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Quinta Jurídica organizada pela Justiça Federal/RN, pela primeira vez em Mossoró, debatendo os Presídios Federais. Falarei sobre a atuação do MPF, especialmente sobre o GT-Sistema Penitenciário Federal, vinculado à 7ª Câmara de Coordenação e Revisão, o qual coordeno.

Voltando para casa após uma semana riquíssima na Universidade de Oxford, não poderia deixar de registrar aqui meus agradecimentos a todos que manifestaram apoio nessa minha rápida empreitada internacional. Interpretei as “curtidas” dos familiares e dos amigos da Justiça Federal, do MPF, da AGU, da Faculdade de Direito da UFC, da UFERSA, e, em geral, do Iguatu e de Fortaleza, como um sincero “boa sorte”. Valeu!

No final do curso, apresentamos um rápido trabalho em inglês, por recomendação direta dos próprios professores, sendo que eu e minhas colegas Carolina Rosado e Cristina Melo discorremos sobre o tema “O controle de constitucionalidade – uma perspectiva comparada entre Brasil e Reino Unido”. Foi um dos grandes momentos do curso, o qual, de um modo geral superou minhas expectativas, eis que possibilitou: 1) aprofundar a língua e a cultura inglesa; 2) conhecer Oxford e seu sistema de ensino; 3) fazer contato com professores. Quem puder algum dia estudar lá, não vai se arrepender.

Em seguida, eis um breve post sobre a apresentação que fizemos. Parti do texto The core of the case against judicial review, de Jeremy Waldron, para fazer a distinção entre as formas forte e fraca de controle de constitucionalidade, essencial nessa comparação.

Sabe-se que o constitucionalismo inglês é marcado pelo aspecto não escrito de sua Constituição, eis que o direito consuetudinário está na base de tal ordenamento. Isso não quer dizer, por outro lado, que os ingleses desconheçam normas escritas, pois há diversos documentos formais que compõem, igualmente, essa acepção de Constituição. Nessa linha, a Magna Carta, o Habeas Corpus Act, o Bill of Rights, o Tratado de Maastricht e, sendo o mais importante para o presente texto, o Human Rights Act de 1998, compõem relevante parte escrita da Constituição inglesa.

Pensar, assim, na expressão controle de constitucionalidade levando em conta a realidade antes descrita pressuporia a possibilidade de juízes declarem uma lei incompatível com algum daqueles documentos, os quais, repita-se, integram a Constituição inglesa. Tal possibilidade sempre fora rechaçada, tendo em vista o princípio da soberania do Parlamento, o qual não poderia encontrar limites a partir da atuação judicial. Tal estado de coisas foi em parte alterado em 1998, com a introdução Human Rights Act, o qual admitiu, pela primeira vez, a possibilidade de juízes ingleses declararem a incompatibilidade entre uma lei e uma disposição daquele tratado, internalizado no ordenamento inglês. Trata-se de um exercício de controle de constitucionalidade, sem dúvidas, mas efetivado de um modo bem mais fraco que aquele conhecido, por exemplo, no Brasil.

Nessa linha, para o correto entendimento do tema, é essencial diferenciar um controle de constitucionalidade fraco e outro forte, seguindo a doutrina de um dos principais críticos do judicial review, Jeremy Waldron. A menção desse autor num texto sobre o sistema jurídico inglês é essencial, eis que parte de sua pesquisa em torno do controle de constitucionalidade refere-se diretamente à conveniência na introdução de um Human Rights Act no Reino Unido. Para ele, o controle de constitucionalidade quase sempre violará a democracia, sendo aceito somente em contextos muito específicos, ante, por exemplo, a falência total das instituições representativas de um dado estado. Certamente, esse não é o caso da Inglaterra, País de Gales, Escócia e Irlanda do Norte.

Waldron, em termos gerais, diferencia um controle de constitucionalidade forte, no qual o Poder Judiciário, de modo vinculante, pode invalidar uma lei quando entende que esta é incompatível com a Constituição ou eleger um sentido para torná-la compatível com o texto maior, de um controle fraco, no qual, apesar de haver uma atividade voltada para analisar tal compatibilidade, seu resultado não pode ser a invalidação da lei, mas uma mera declaração de incompatibilidade. E em que consistiria tal declaração?

Nesse ponto, é importante consultar os dispositivos pertinentes do Human Rights Act:

Declaration of incompatibility

Subsection (2) applies in any proceedings in which a court determines whether a provision of primary legislation is compatible with a Convention right.

If the court is satisfied that the provision is incompatible with a Convention right, it may make a declaration of that incompatibility.

Subsection (4) applies in any proceedings in which a court determines whether a provision of subordinate legislation, made in the exercise of a power conferred by primary legislation, is compatible with a Convention right.

If the court is satisfied—

a) that the provision is incompatible with a Convention right, and

b) that (disregarding any possibility of revocation) the primary legislation concerned prevents removal of the incompatibility

(…)

A declaration under this section (“a declaration of incompatibility”)—

a) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of the provision in respect of which it is given; and

b) is not binding on the parties to the proceedings in which it is made.

Os dispositivos apontam a possibilidade de as Cortes (Supreme Court; Judicial Committee of the Privy Council; Court Martial Appeal Court; naEscócia, a High Court of Justiciary; na Inglaterra, País de Gales e Irlanda do Norte, a High Court or the Court of Appeal; Court of Protection, de acordo com a seção 6 do Human Rights Act) declararem a incompatibilidade de uma legislação, seja primária (editada diretamente pelo Parlamento) ou secundária (quando o Parlamento autoriza a edição de certos atos, normalmente relacionados a questões de alta complexidade técnica), quando em confronto com os dispositivos do Human Rights Act. No entanto, tal declaração não afeta a validade ou eficácia da lei incompatível, nem é vinculante, sequer para a partes envolvidas no litígio.

Poder-se-ia perguntar: para que vale, então, tal declaração?

O sistema inglês, fiel à soberania do Parlamento antes mencionada, não poderia admitir uma invalidação pura e simples da lei pelo Judiciário. Tentando compatibilizar tais ideias com uma declaração de incompatibilidade, pensou-se num sistema no qual tal declaração, apesar de não ser vinculante e não poder anular a lei, poderia gerar um procedimento legislativo capaz de alterar a lei tida por incompatível. Veja-se o dispositivo pertinente:

Power to take remedial action.

If a Minister of the Crown considers that there are compelling reasons for proceeding under this section, he may by order make such amendments to the legislation as he considers necessary to remove the incompatibility.

Segundo o texto, tem-se que um Ministro, considerado que há razões suficientes, pode promover uma emenda na legislação, a fim de que se remova a incompatibilidade declarada pelas Cortes. Eis, portanto, o poder que as Cortes inglesas têm ao efetivarem uma declaração de incompatibilidade: provocar o debate legislativo sobre o tema, sem qualquer possibilidade de vinculação.

Percebe-se, assim, como o controle de constitucionalidade inglês apresenta diferenças marcantes em relação ao brasileiro. Se aqui a palavra final acerca da interpretação constitucional está com o Supremo Tribunal Federal, ou seja, com uma Corte, no Reino Unido essa última interpretação cabe ao Parlamento. Essa foi a forma encontrada para compatibilizar o judicial review com a soberania do Parlamento.