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Nesta semana começo a divulgar as “10 medidas contra a corrupção” na Universidade Potiguar, em Mossoró. Este post vai especialmente para meus alunos, majoritariamente atentos, interessados e curiosos sobre o Direito. Vocês terão a oportunidade, talvez pela primeira vez, em participar ativamente da confecção de Leis!

Como já amplamente divulgado, o projeto “as 10 medidas contra a corrupção” busca promover sensíveis alterações na legislação brasileira, alcançando-se maior eficiência na persecução e punição de atos de improbidade e delitos relacionados à corrupção. Este pequeno texto tem por finalidade discorrer brevemente sobre as medidas e, inicialmente, sobre a iniciativa popular de Lei.

Uma das formas que nossa democracia encontrou para promover maior participação da sociedade nos rumos da política foi a partir da iniciativa popular de Leis, como previsto inicialmente no art. 14, III da Constituição. Complementando tal previsão, o art. 61, §2º consigna que:

A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

A regulamentação infraconstitucional do tema é feita pela Lei nº 9.709/98, contando, ainda, com regras especificadas nos Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Trata-se de um extraordinário mecanismo para, pelo menos, iniciar o processo legislativo e pressionar legitimamente o Congresso Nacional em torno de um tema que tanto revolta boa parte da sociedade brasileira, em que pesem as contradições ainda existentes na tolerância do “jeitinho” no dia a dia.

Nessa linha, buscando apoio popular, o Ministério Público Federal iniciou esse relevante projeto, almejando alcançar a marca de um milhão e quinhentas mil assinaturas, suficientes para a propositura dos projetos de Lei. A insatisfação popular em torno do desvio de dinheiro público, assim, pode ser canalizada para uma boa finalidade.

O que é corrupção?

Em sentido amplo, é qualquer desvio de dinheiro público que, ao invés de ser destinado para a educação, a saúde ou a segurança pública, é criminosamente apropriado por gestores públicos e particulares. Igualmente, tem-se corrupção com o privilégio conferido a certos interesses privados em detrimento da coisa pública. Alcança, assim, diversos atos cíveis de improbidade administrativa bem como expressiva quantidade de crimes, como: 1) peculato; 2) concussão; 3) corrupção ativa e passiva; 4) advocacia administrativa; 5) prevaricação; 6) tráfico de influência.

As “10 medidas” tentam fazer com que a corrupção não compense. Para tanto, propõem as seguintes mudanças, em breve síntese:

  • 1) PREVENÇÃO À CORRUPÇÃO, TRANSPARÊNCIA E PROTEÇÃO À FONTE DE INFORMAÇÃO
  • A) Maior celeridade na tramitação de ações de improbidade;
  • B) Gastos mínimos com publicidade institucional contra a corrupção;
  • C) Maior proteção ao informante de crimes de corrupção;
  • 2) CRIMINALIZAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DE AGENTES PÚBLICOS
  • A) Tipificação do enriquecimento ilícito, sendo ônus da acusação, evidentemente, provar a existência de renda discrepante da fortuna acumulada;
  • 3) AUMENTO DAS PENAS E CRIME HEDIONDO PARA CORRUPÇÃO DE ALTOS VALORES
  • A) Previsão das penas em abstrato variando de acordo com o montante de recursos desviados;
  • B) Inclusão de corrupção acima de cem salários mínimos no rol dos crimes hediondos;
  • 4) AUMENTO DA EFICIÊNCIA E DA JUSTIÇA DOS RECURSOS NO PROCESSO PENAL
  • A) Possibilidade imediata de execução da pena ante abuso do direito de recorrer;
  • B) Limites ao pedido de vista nos Tribunais;
  • C) Extinção da figura do revisor;
  • 5) CELERIDADE NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
  • A) Extinção da fase de notificação prévia para apresentação de defesa;
  • B) Criação de Varas, Turmas e Câmaras especializadas;
  • C) Criação de acordo de leniência no âmbito da ação de improbidade;
  • 6) REFORMA NO SISTEMA DE PRESCRIÇÃO PENAL
  • A) Fim da prescrição retroativa;
  • B) Suspensão da prescrição na pendência de recurso especial e extraordinário;
  • 7) AJUSTES NAS NULIDADES PENAIS
  • A) Rigorosas regras de preclusão para alegação e análise das nulidades;
  • B) Necessidade de provar o prejuízo concreto em qualquer alegação de nulidade;
  • 8) RESPONSABILIZAÇÃO DOS PARTIDOS POLÍTICOS E CRIMINALIZAÇÃO DO CAIXA 2
  • A) Responsabilização objetiva de partidos políticos em face de contabilidade paralela;
  • B) Criminalização do “caixa 2”;
  • 9) PRISÃO PREVENTIVA PARA ASSEGURAR A DEVOLUÇÃO DO DINHEIRO DESVIADO
  • A) Nova hipótese de prisão preventiva para evitar que o delito de lavagem de dinheiro continue ocorrendo, com a dissipação do dinheiro ilícito.
  • 10) RECUPERAÇÃO DO LUCRO DERIVADO DO CRIME
  • A) Criação do confisco alargado, alcançando o perdimento da diferença entre o patrimônio de origem comprovadamente lícita e o patrimônio total.

A íntegra das medidas pode ser lida aqui.

Como participar?

Através da assinatura ao formulário que pode ser obtido em: http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/ e posterior envio para a unidade do MPF mais próxima.

Na sala de aula e nas demais ocasiões de divulgação, as medidas serão aprofundadas, tendo sempre em mente que não se trata de algo perfeito e acabado. Sabendo que as “10 medidas” compõem diversos projetos de lei, os quais ainda serão, espera-se, analisados pelo Congresso Nacional, é natural que haja amplo espaço para debate e eventuais correções.

A ideia central, no entanto, é inegociável: promover sério e duro ataque contra a corrupção, com a necessária participação popular.

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No dia do meu aniversário, eis que recebo um grande presente: aprovação de dois artigos para defesa e publicação no CONPEDI, principal congresso voltado para pós-graduação em Direito no País. Sempre tentei, desde o mestrado na UFC, conjugar a academia com a vida profissional. Apesar das dificuldades, o resultado tem sido razoavelmente satisfatório e, neste meu primeiro semestre como professor de cursos de graduação na Universidade Potiguar, não poderia ficar mais feliz com os resultados até agora alcançados.

Os temas dos textos são: “O IMPACTO DAS SECAS NOS DIREITOS HUMANOS E O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL A PARTIR DA CONVENÇÃO DE COMBATE À DESERTIFICAÇÃO DA ONU” e  “RELAÇÕES ESPECIAIS DE SUJEIÇÃO E A POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME DE PRESO SUBMETIDO AO SISTEMA PENITENCIÁRIO FEDERAL”. Como se percebe, questões diretamente relacionadas à cidade de Mossoró, onde moro e trabalho, serviram de inspiração para estudo.

Os assuntos não mentem: o MPF e a academia têm a mesma importância para mim e podem, certamente, viverem em conjunto.

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Foto tirada por mim, mostrando uma das réplicas mais antigas da Magna Carta, exposta no Blackwell Hall da Bodlein Library em Oxford.

O estudo do constitucionalismo é normalmente atrelado às experiências norte-americana, francesa e inglesa, tendo as revoluções francesa e americana produzido constituições escritas, com forte influência, por exemplo, na realidade brasileira. O modelo inglês, por sua vez, consagrada um tipo de constitucionalismo que se convencionou chamar de não escrito.

Dizer que a Constituição inglesa não é escrita, pelo que formada para histórica agregação de precedentes e de costumes, não deve criar a imagem acerca de uma exclusão total de documentos escritos que possam integrar aquele conceito. Em outras palavras: os documentos formais também são conhecidos pela realidade inglesa, os quais integram também o conteúdo da Constituição. Esses documentos, no entanto, não estão agregados num único documento.

Nessa linha, sempre vem em mente a pactuação da Magna Carta, em 15 de junho de 1215, documento que marca a mais famosa limitação do poder real até então efetivada. Ainda hoje, seja em aulas de Teoria Geral do Processo ou de Direito Constitucional, é comum a citação àquele documento, quando se fala, por exemplo, no devido processo legal no contexto do direito processual constitucional.

Outros documentos, como o Habeas Corpus Act ou, mais recentemente, o Human Rights Act de 1998 também compõem essa parte escrita da Constituição inglesa. O último documento citado inaugura até mesmo um controle de constitucionalidade fraco, com a possibilidade de as Cortes inglesas declararem a incompatibilidade entre as disposições daquele e uma lei, sem caráter vinculante sequer para as partes envolvidas.

Os alunos mais atentos, quando da explanação de tal modelo de controle de constitucionalidade, amplamente diferente do nosso, logo perguntam: “E qual é a utilidade de tal controle?” É a possibilidade que um parlamentar iniciar um processo legislativo, com base na declaração de incompatibilidade, para alterar a lei, tornando-a compatível com o Human Rights Act. O princípio da soberania do Parlamento explica porque os ingleses ainda se mostram confortáveis em confiar seus direitos fundamentais àquela instituição.

Em diversos momentos da história inglesa existiram tensões entre o Parlamento e o Rei. A história bem demonstra situações em que os reis dissolveram o parlamento, como se constata nas décadas do século XVII que antecederam a Revolução Gloriosa de 1688: 1) Jaime I, em 1614, dissolvera o parlamento quando este confrontara, com base na Magna Carta de 1215, as decisões reais que criavam tributos sem prévio assentimento parlamentar; 2) Carlos I, em 1628, jurou obedecer a Petição de Direitos imposta pelo parlamento, tendo, em seguida, o dissolvido; 3) Carlos I, igualmente, recorrera ao parlamento em busca de apoio popular, em 1637, quando entrou em conflito com a Escócia ao tentar anglicanizar a igreja presbiteriana deste, tendo o parlamento decidido lutar contra o absolutismo inglês, não contra os escoceses, sendo, rapidamente dissolvido; 4) no mesmo contexto, como a ameaça escocesa ainda perdura, Carlos I promove nova convocação do parlamento em 1640 e, ao tentar nova dissolução em 1642, inicia-se a guerra civil na Inglaterra; 5) em 1653, é a vez de Oliver Cromwell, na república puritana, dissolver o parlamento, governando ditatorialmente.[1]

A vitória parlamentar em 1688, no contexto da Revolução Gloriosa, explica o poder e prestígio do Parlamento. A deferência parlamentar aos direitos fundamentais compõe mais uma fonte de sua respeitabilidade.

Percebe-se, portanto, como o constitucionalismo inglês apresenta relevantes documentos escritos que fazem parte de sua Constituição. A inexistência de um controle de constitucionalidade forte, como já se viu em outros textos deste blog, mostra como a soberania do Parlamento influencia a proteção dos direitos fundamentais na realidade inglesa.

[1]  MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Luís César Amad. História moderna e contemporânea. São Paulo : Scipione, 1999. p, 93-96.

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Quinta Jurídica organizada pela Justiça Federal/RN, pela primeira vez em Mossoró, debatendo os Presídios Federais. Falarei sobre a atuação do MPF, especialmente sobre o GT-Sistema Penitenciário Federal, vinculado à 7ª Câmara de Coordenação e Revisão, o qual coordeno.

Voltando para casa após uma semana riquíssima na Universidade de Oxford, não poderia deixar de registrar aqui meus agradecimentos a todos que manifestaram apoio nessa minha rápida empreitada internacional. Interpretei as “curtidas” dos familiares e dos amigos da Justiça Federal, do MPF, da AGU, da Faculdade de Direito da UFC, da UFERSA, e, em geral, do Iguatu e de Fortaleza, como um sincero “boa sorte”. Valeu!

No final do curso, apresentamos um rápido trabalho em inglês, por recomendação direta dos próprios professores, sendo que eu e minhas colegas Carolina Rosado e Cristina Melo discorremos sobre o tema “O controle de constitucionalidade – uma perspectiva comparada entre Brasil e Reino Unido”. Foi um dos grandes momentos do curso, o qual, de um modo geral superou minhas expectativas, eis que possibilitou: 1) aprofundar a língua e a cultura inglesa; 2) conhecer Oxford e seu sistema de ensino; 3) fazer contato com professores. Quem puder algum dia estudar lá, não vai se arrepender.

Em seguida, eis um breve post sobre a apresentação que fizemos. Parti do texto The core of the case against judicial review, de Jeremy Waldron, para fazer a distinção entre as formas forte e fraca de controle de constitucionalidade, essencial nessa comparação.

Sabe-se que o constitucionalismo inglês é marcado pelo aspecto não escrito de sua Constituição, eis que o direito consuetudinário está na base de tal ordenamento. Isso não quer dizer, por outro lado, que os ingleses desconheçam normas escritas, pois há diversos documentos formais que compõem, igualmente, essa acepção de Constituição. Nessa linha, a Magna Carta, o Habeas Corpus Act, o Bill of Rights, o Tratado de Maastricht e, sendo o mais importante para o presente texto, o Human Rights Act de 1998, compõem relevante parte escrita da Constituição inglesa.

Pensar, assim, na expressão controle de constitucionalidade levando em conta a realidade antes descrita pressuporia a possibilidade de juízes declarem uma lei incompatível com algum daqueles documentos, os quais, repita-se, integram a Constituição inglesa. Tal possibilidade sempre fora rechaçada, tendo em vista o princípio da soberania do Parlamento, o qual não poderia encontrar limites a partir da atuação judicial. Tal estado de coisas foi em parte alterado em 1998, com a introdução Human Rights Act, o qual admitiu, pela primeira vez, a possibilidade de juízes ingleses declararem a incompatibilidade entre uma lei e uma disposição daquele tratado, internalizado no ordenamento inglês. Trata-se de um exercício de controle de constitucionalidade, sem dúvidas, mas efetivado de um modo bem mais fraco que aquele conhecido, por exemplo, no Brasil.

Nessa linha, para o correto entendimento do tema, é essencial diferenciar um controle de constitucionalidade fraco e outro forte, seguindo a doutrina de um dos principais críticos do judicial review, Jeremy Waldron. A menção desse autor num texto sobre o sistema jurídico inglês é essencial, eis que parte de sua pesquisa em torno do controle de constitucionalidade refere-se diretamente à conveniência na introdução de um Human Rights Act no Reino Unido. Para ele, o controle de constitucionalidade quase sempre violará a democracia, sendo aceito somente em contextos muito específicos, ante, por exemplo, a falência total das instituições representativas de um dado estado. Certamente, esse não é o caso da Inglaterra, País de Gales, Escócia e Irlanda do Norte.

Waldron, em termos gerais, diferencia um controle de constitucionalidade forte, no qual o Poder Judiciário, de modo vinculante, pode invalidar uma lei quando entende que esta é incompatível com a Constituição ou eleger um sentido para torná-la compatível com o texto maior, de um controle fraco, no qual, apesar de haver uma atividade voltada para analisar tal compatibilidade, seu resultado não pode ser a invalidação da lei, mas uma mera declaração de incompatibilidade. E em que consistiria tal declaração?

Nesse ponto, é importante consultar os dispositivos pertinentes do Human Rights Act:

Declaration of incompatibility

Subsection (2) applies in any proceedings in which a court determines whether a provision of primary legislation is compatible with a Convention right.

If the court is satisfied that the provision is incompatible with a Convention right, it may make a declaration of that incompatibility.

Subsection (4) applies in any proceedings in which a court determines whether a provision of subordinate legislation, made in the exercise of a power conferred by primary legislation, is compatible with a Convention right.

If the court is satisfied—

a) that the provision is incompatible with a Convention right, and

b) that (disregarding any possibility of revocation) the primary legislation concerned prevents removal of the incompatibility

(…)

A declaration under this section (“a declaration of incompatibility”)—

a) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of the provision in respect of which it is given; and

b) is not binding on the parties to the proceedings in which it is made.

Os dispositivos apontam a possibilidade de as Cortes (Supreme Court; Judicial Committee of the Privy Council; Court Martial Appeal Court; naEscócia, a High Court of Justiciary; na Inglaterra, País de Gales e Irlanda do Norte, a High Court or the Court of Appeal; Court of Protection, de acordo com a seção 6 do Human Rights Act) declararem a incompatibilidade de uma legislação, seja primária (editada diretamente pelo Parlamento) ou secundária (quando o Parlamento autoriza a edição de certos atos, normalmente relacionados a questões de alta complexidade técnica), quando em confronto com os dispositivos do Human Rights Act. No entanto, tal declaração não afeta a validade ou eficácia da lei incompatível, nem é vinculante, sequer para a partes envolvidas no litígio.

Poder-se-ia perguntar: para que vale, então, tal declaração?

O sistema inglês, fiel à soberania do Parlamento antes mencionada, não poderia admitir uma invalidação pura e simples da lei pelo Judiciário. Tentando compatibilizar tais ideias com uma declaração de incompatibilidade, pensou-se num sistema no qual tal declaração, apesar de não ser vinculante e não poder anular a lei, poderia gerar um procedimento legislativo capaz de alterar a lei tida por incompatível. Veja-se o dispositivo pertinente:

Power to take remedial action.

If a Minister of the Crown considers that there are compelling reasons for proceeding under this section, he may by order make such amendments to the legislation as he considers necessary to remove the incompatibility.

Segundo o texto, tem-se que um Ministro, considerado que há razões suficientes, pode promover uma emenda na legislação, a fim de que se remova a incompatibilidade declarada pelas Cortes. Eis, portanto, o poder que as Cortes inglesas têm ao efetivarem uma declaração de incompatibilidade: provocar o debate legislativo sobre o tema, sem qualquer possibilidade de vinculação.

Percebe-se, assim, como o controle de constitucionalidade inglês apresenta diferenças marcantes em relação ao brasileiro. Se aqui a palavra final acerca da interpretação constitucional está com o Supremo Tribunal Federal, ou seja, com uma Corte, no Reino Unido essa última interpretação cabe ao Parlamento. Essa foi a forma encontrada para compatibilizar o judicial review com a soberania do Parlamento.

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Um dos aspectos formidáveis do MPF é o incentivo aos estudos, seja diretamente através da Procuradoria Geral da República, seja através da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR). Semana que vem terei a grande oportunidade de ouvir valiosos ensinamentos, por uma semana, na Universidade mais antiga do mundo em língua inglesa: Oxford! Apesar de os custos estarem sob a responsabilidade de cada um dos participantes, foi a ANPR quem intermediou a realização de tal evento, possibilitando o contato com uma instituição quase milenar, perante a qual, sinceramente, nunca havia cogitado estudar. E mais: passando todo esse tempo nas próprias dependências da Hertford College!

Evidentemente, não se trata de um curso aprofundado no nível de mestrado e de doutorado, mas sim de uma relevante introdução ao Direito Inglês, ministrada por professores da Universidade. Os temas serão os seguintes: 1) introdução ao Direito Inglês; 2) Sistema judicial inglês; 3) Direito constitucional; 4) Reino Unido e a União Europeia; 5) Direitos humanos.

Dentre tantos assuntos, estou ansioso para fazer um estudo comparativo entre os modelos de controle de constitucionalidade brasileiro e inglês, levando em conta a introdução do Human Rights Act em 1998. As diferenças entre os modelos são marcantes, fruto, em grande medida, do profundo respeito em torno da soberania do Parlamento inglês.

A reestruturação do Poder Judiciário inglês e das Cortes, efetivada em 2005, especialmente com a transferência de certas competências antes afetas à Câmara dos Lordes e agora destinadas a uma Suprema Corte também merecerá análise, a fim de, dentre tantos outros questionamentos, perquirir-se como a nova Corte tem se comportado.

O avanço do Partido Conservador contra o mencionado Human Rights Act será outra fonte de debates. Tal agremiação tem interesse em substituir tal documento por um British Bill of Rights and Responsibilities, sob diversos argumentos, muitos deles conhecidos, como: 1) busca de maior efetividade na atuação contra terroristas; 2) alcançar maior facilidade nos procedimentos de deportação; 3) necessidade de, além da consagração de direitos, prever-se um rol de deveres ou responsabilidades, com a expressão Responsibilities parece sugerir. Um dos professores do curso, Stephen Dimelow, possui artigo sobre o tema, analisando criticamente as propostas dos conservadores. Finalmente, no encerramento do curso está prevista a apresentação de um trabalho conclusivo.

Não bastasse isso tudo, praticar a língua inglesa, meu segundo idioma preferido, conversando com outros estudantes e com os professores, será uma experiência e tanto. Sem falar na visita ao PUB predileto de J.R.R. Tolkien, o The Eagle and Child, a menos de 1 km da Hertford College. Lá ele e seu grupo de amigos, o Inklings, o qual incluía ninguém mais ninguém menos que C.S. Lewis, reuniam-se para conversar sobre suas obras, num cômodo do PUB hoje saudosamente denominado rabbit room. O túmulo de Tolkien está no cemitério Wolvercote em Oxford, o qual já dispõe até mesmo de placas indicando o caminho para aquele, tamanho o número de visitantes que, anualmente, vão prestar suas homenagens ao gênio da literatura de fantasia.

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Certamente, uma grande experiência, a qual me remeterá há cerca de quinze anos atrás, quando a leitura do Senhor dos Aneis contribuiu fortemente para minha formação. Emocionante!

Negar o caráter absoluto dos direitos fundamentais pode ser feito de diversas formas. Em primeiro lugar, a relatividade de tais direitos é uma decorrência do próprio homem em sociedade, o qual, convivendo com outros, faz com que seja necessária também uma co-existência entre direitos. Em segundo lugar, os direitos fundamentais são restringíveis a partir da própria historicidade deles, bastando ver, por exemplo, as transformações em torno do direito de propriedade o qual, inicialmente um direito classicamente absoluto, passou a sofrer influxos sociais e ambientais. Finalmente, sob a ótica dogmático-constitucional, é possível constatar a relatividade de tais direitos, eis que o próprio texto constitucional prevê restrições diretamente constitucionais ou decorrentes da lei, com reserva qualificada ou não.[1]

As restrições aos direitos fundamentais podem afetar o status jurídico geral de qualquer indivíduo ou incidir especificamente em relação a certas situações especiais. As relações especiais de sujeição são essas situações nas quais um indivíduo, por estar mais intimamente ligado à Administração Pública, tenha sobre si uma maior restrição aos direitos fundamentais, como ocorre, por exemplo, com o servidor público, um aluno em escola pública ou um preso. Tal restrição não corresponde a uma negação absoluta de seus direitos[2], mas é justificável sob pena de inviabilizar a própria razão de ser da relação especial no qual incluída. Aprofunde-se algumas dessas ideias, iniciando pelo conceito doutrinário das relações especiais de sujeição, partindo-se, em seguida, para fundamentação acerca da proscrição de qualquer ideia que pretenda excluir por completo a proteção de direitos fundamentais dos indivíduos sujeitos a tais regimes.

Konrad Hesse, tal qual Canotilho[3], preferem a expressão “relações especiais de poder”. Para o primeiro:

Esse conceito, ainda hoje quase sem exceção empregado, indica sintética (e niveladoramente) aquelas relações que fundamentam uma relação mais estreita do particular com o Estado e deixam nascer deveres especiais, que ultrapassam os direitos e deveres gerais do cidadão, em parte, também direitos especiais, portanto, por exemplo, as relações do funcionário, do soldado, do aluno de uma escola pública – mas também aquela do preso. Relações especiais desta índole podem ser fundamentadas, ou por adesão voluntária (por exemplo, a relação de funcionário), ou por requerimento com base em uma lei (por exemplo, a relação do aluno de escola primária sobre a base de sua obrigação escolar).[4]

Além dessas formas de se iniciar a relação de sujeição, é possível, a contrário sensu da lição de Hesse, apontar a submissão compulsória, decorrente de decisão judicial, seja numa ordem de prisão preventiva ou no caso de prisão decorrente de sentença penal transitada em julgado.

É ponto pacífico na doutrina que o ingresso do indivíduo nas relações especiais de sujeição não gera uma renúncia completa dos seus direitos fundamentais[5]. Nessa linha, Konard Hesse aponta que se deve buscar a concordância prática entre os direitos contrapostos, na medida das possibilidades:

As relações de status especiais e as ordens, nas quais elas ganham configuração jurídica, muitas vezes, não poderiam cumprir suas tarefas na vida coletivamente, se o status geral, jurídico-constitucional, fundamentado pelos direitos fundamentais, do particular, também permanecesse conservado completamente no status especial.

(…)

Onde a Constituição, por isso, inclui relações de status especiais em sua ordem, trata-se, para ela, não só das condições de vida garantidas jurídico-fundamentalmente, mas também das condições de vida daquelas ordens especiais, porque o todo de sua ordem assenta sobre a existência e a vida de ambas. Ela põe, com isso, do mesmo modo como nas limitações dos direitos fundamentais no status cívico geral, a tarefa da concordância prática: nem devem os direitos fundamentais ser sacrificados às relações de status especiais, nem devem as garantias jurídico-fundamentais tornar impossível a função daquelas relações.

(…)

A consideração aos direitos fundamentais é exigida sempre no quadro do possível – mesmo que isso traga consigo para as autoridades administrativas dificuldades ou incomodidades.[6]

É certo, logicamente, que o estatuto especial de sujeição varia conforme a categoria do indivíduo, a saber, há restrições bem mais graves em relação a um preso do que em relação a um funcionário público. Mesmo assim, não há qualquer justificativa para a renúncia total a direitos fundamentais. Pode parecer uma repetição desnecessária, toda essa insistência com a tese de que não há renúncia total a direitos fundamentais no caso de presos, mesmo em se tratando do SPF. O precedente adiante analisado mostrará, infelizmente, como a concepção clássica acerca da incompatibilidade total entre certos direitos fundamentais e as relações especiais de sujeição ainda persistem.

Dito isso, vamos ao entendimento do STJ.

Como se sabe, a LEP aponta requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime de cumprimento da pena[7]. Também leis especiais, como a Lei nº 8.072/90[8], prevê requisitos mais rigorosos para a obtenção do benefício, tendo em vista a hediondez dos crimes lá tratados. Os requisitos objetivos dizem respeito ao cumprimento mínimo da pena imposta, enquanto os requisitos subjetivos referem-se ao bom comportamento carcerário do preso, nos termos dos dispositivos legais citados. Percebe-se, desde já, que os dispositivos elencados não fazem qualquer menção especial ao fato de o preso ter sido transferido ao SPF como obstáculo à obtenção do benefício. É possível, no entanto, a partir do regramento do SPF previsto na Lei 11.761/2008 e no Decreto 6.877/2009, vedar-se, por completo, a progressão de regime, pelo simples fato de tal benefício ser incompatível com aquele sistema federal? Tal postura não violaria a individualização da execução da pena, desconsiderando situações concretas de cada preso? Para responder a essas provocações, veja-se qual o entendimento do STJ sobre o tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DE PENA NO SISTEMA PENITENCIÁRIO FEDERAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DO MAGISTRADO FEDERAL CONCEDENDO O BENEFÍCIO E DETERMINANDO O RETORNO DO APENADO AO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DAS REGRAS LEGAIS QUE DISCIPLINAM A MATÉRIA. ACÓRDÃO RECENTE QUE DECIDIU PELA MANUTENÇÃO DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A TRANSFERÊNCIA. BENEFÍCIO, POR ORA, AFASTADO.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, a concessão do benefício da progressão de regime ao apenado em presídio federal de segurança máxima fica condicionada à ausência dos motivos que justificaram a transferência originária para esse sistema ou, ainda, à superação de eventual conflito de competência suscitado. 2. Tal entendimento jurisprudencial deriva da interpretação sistemática dos dispositivos legais que norteiam o ingresso no Sistema Penitenciário Federal, os quais demonstram a absoluta incompatibilidade entre os motivos que autorizam a inclusão do preso e os benefícios liberatórios da execução (CC n. 125.871/RJ, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, DJe 7/6/2013). 3. Se, em julgamento recente, a Terceira Seção decidiu pela manutenção do apenado na Penitenciária Federal de Mossoró/RN,  sob o fundamento de que remanesciam os motivos que ensejaram a transferência, não há outra solução, senão afastar, por ora, o benefício concedido. 4. Agravo regimental improvido.[9] (destacamos)

Como se percebe, para o STJ há incompatibilidade abstrata entre as características do SPF e qualquer consideração acerca da progressão de regime. Para tal Corte, não pode ostentar bom comportamento quem ainda preenche os requisitos para inclusão no sistema federal, por isso a condicionante em torno de não mais existirem os motivos que justificaram a transferência originária para esse sistema a fim de que se possa cogitar do benefício.

Em momento algum, portanto, o STJ fez referência às situações concretas que ensejaram a transferência do preso ao SPF. De fato, o perfil de muitos daqueles presos fará com que não seja adimplido o requisito subjetivo, sob pena de contradição: caso haja o cumprimento do mencionado requisito, não seria mais o caso de o preso estar submetido ao SPF. Nem sempre, no entanto, deve ser assim.

A própria LEP prevê como um dos motivos para inclusão a proteção do próprio preso, quando em risco no presídio de origem. Nessa linha, também o Decreto 6.877/2009, no art. 3º, V prevê como motivo de inclusão “ser réu colaborador ou delator premiado, desde que essa condição represente risco à sua integridade física no ambiente prisional de origem.” Ora, como negar o benefício da progressão de regime a um preso submetido ao SPF sob esse motivo? Perceba-se que tal preso, mesmo na unidade de origem, pode ter ostentado bom comportamento carcerário, não necessariamente tendo praticado crimes violentos. Nessa hipótese, repita-se, a transferência se dá também no interesse do próprio preso, a fim de que sua integridade física seja preservada.

O entendimento do STJ ignora essa particularidade e outras que podem surgir, visualizáveis mais cuidadosamente pelo Juiz Federal Corregedor, autoridade que deve ser competente para a execução penal e para analisar o pedido de progressão dos presos submetidos ao SPF. Ao vedar, abstrata e completamente, a progressão de regime de preso sob o simples argumento de que as regras do SPF são incompatíveis com o benefício, tal Corte violou o princípio da individualização da pena na vertente da individualização da execução[10].

O equívoco apresentado em tal entendimento decorre de um erro teórico, a saber, a má compreensão do regime das relações especiais de sujeição. Como visto, um preso não renuncia por completo aos seus diretos quando incluído num presídio, mesmo federal. A retórica acerca da incompatibilidade abstrata entre progressão de regime e os motivos da inclusão no SPF acarretam, na prática, a negação total da individualização da pena sem a consideração concreta dos requisitos subjetivos de cada preso.

[1] Steinmetz, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. 1ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2001. p, 17-20.

[2] Paulo Gustavo Gonet Branco lembra que, de fato: “Houve momento na história em que se excluíam, por completo, as pessoas nessas condições do âmbito da aplicação dos direitos fundamentais. Essas pessoas simplesmente não poderiam invocar direitos e garantias em face do Estado, já que estariam inseridas num sistema em que o dever de obediência seria com isso incompatível. Desse modo, recusava-se a liberdade de expressão aos servidores civis e militares, bem assim o direito de greve, que comprometeria a disciplina e o bom andamento da Administração”. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de direito constitucional. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p, 231-232.

[3] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7a ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003. p, 466.

[4] HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998. p, 259.

[5] “Ao contrário do defendido pela doutrina clássica das relações especiais de poder, os cidadãos regidos por estatutos especiais não renunciam a direitos fundamentais (irrenunciabilidade dos direitos fundamentais) nem se vinculam voluntariamente a qualquer estatuto de sujeição, produtor de uma capitis deminutio”. (destaques no original). CANOTILHO, J.J. ob. cit. p, 466-467.

[6]  HESSE, Konrad. Ob. cit. p, 261-262. No mesmo sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo G. Gonet. Ob. cit. p, 232.

[7] Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

[8] Art. 2º, §2º: § 2o : A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

[9] AgRg no CC 131.887/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 03/04/2014.

[10] Art. 5º, XLVI da Constituição: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (…)