Divulgo texto escrito por mim e pelo colega Ulisses Reis, professor efetivo da UFERSA e doutorando pela UFC, no qual abordamos criticamente os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para conferir status supralegal aos tratados de direitos humanos incorporados ao sistema jurídico brasileiro. O estudo concentrou-se no voto do Ministro Gilmar Mendes, por ter sido aquele que mais explorou tal tese.

O referido voto apresenta a seguinte estrutura: i) introdução doutrinária e jurisprudencial acerca dos possíveis status dos tratados de direitos humanos; ii) necessidade de mudança jurisprudencial no STF tendo em vista “a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais”, recorrendo-se à doutrina de Peter Härbele e às diversas constituições de outros países para justificar sua tese; iii) menção aos arts. 4ª, 5º §§, 2º, 3º e 4º da Constituição Federal de 1988 como premissas para o entendimento acerca da supralegalidade e da mudança jurisprudencial; iv) análise da prisão civil do devedor fiduciante à luz do “princípio” da proporcionalidade; e v) conclusão, apontando a tese já citada e a necessária revisão da jurisprudência.

As questões a serem suscitadas, a partir dessas considerações, são: i) a doutrina, por si só, pode influenciar na alteração da jurisprudência mesmo contra a Constituição?; ii) as Constituições de outros Estados podem justificar a mudança jurisprudencial?; e iii) os dispositivos da Constituição Federal mencionados são suficientes para fundamentar a conclusão acerca da supralegalidade dos tratados de direitos humanos e da consequente “eficácia paralisante” deles? A análise detalhada de tais pontos demonstrará se a judicialização da questão foi resolvida de modo ativista ou não.

O texto vai apontar, a partir da diferenciação entre judicialização e ativismo judicial, que: i) a doutrina estrangeira, sobretudo alemã, não apresenta maiores contribuições à análise da questão, pelo simples fato de que a Constituição brasileira não apresenta uma norma semelhante ao art. 25 da Lei Fundamental alemã, a qual consagra o caráter supralegal expressamente; ii) o recurso ao direito comparado não pode ser utilizado como artifício para incorporação de teses não albergadas pelo sistema jurídico brasileiro, devendo-se recorrer somente às fontes deste; iii) os dispositivos invocados pelo relator não são suficientes para fundamentar a tese, pois são normas de cunho principiológico incapazes de derrogar regras igualmente constitucionais, as quais apontam para o caráter legal de qualquer tratado de direitos humanos, a menos que submetido ao procedimento previsto no art. 5º, §3º da Constituição.

Em anexo, eis o texto completo, com o aprofundamento das ideias acima mencionadas. Seria uma honra contar com a ajuda de vocês para melhorá-lo, ficando os autores, desde já, gratos por eventuais críticas enviadas por e-mail.

Ulisses Reis – Emanuel Melo – Hierarquia Tratados DH – Pro Homine – Ativismo Judicial

1. Introdução

A expressão punitivismo é utilizada neste texto como sinônimo de busca pela punição a qualquer custo, o que ocorre quando os órgãos da persecução penal – polícia, Ministério Público e Poder Judiciário – afastam-se do direito positivo e das razões jurídicas para argumentar moral e politicamente, ocupando espaço institucional que a Constituição não lhes confere[1].

Um exemplo marcante acerca das consequências do punitivismo foi vivenciado por mim quando uma pessoa amiga de minha família pediu nossa ajuda tendo em vista que seu filho havia sido preso. Prontamente me dispus a auxiliar e, após ler todo o inquérito policial, parecer do Ministério Público estadual e a decisão judicial que deferiu a prisão preventiva, fiquei atônito e indignado com o que havia sido feito, ante a manifesta falta de provas para se efetivar uma medida dessas. Adiante detalhei o caso. Por hora, basta dizer que entre a prisão e a respectiva revogação pelo próprio juiz foram 10 dias de prisão indevida.

2. Punitivismo e violação à Constituição

Direito pode ser compreendido como um conjunto de normas que buscam regular a conduta humana em sociedade. Normas podem ser compreendidas como proposições prescritivas, ou seja, conjunto de signos linguísticos que determinam um padrão de “dever-ser”. A juridicidade, então, é a marca distintiva das normas que compõem o Direito e ela é alcançada a partir da análise das fontes deste. A principal fonte do Direito, inegavelmente, é a produção legislativa que corresponde à Constituição.

Ocorre que esta vem sendo usada retoricamente para a configuração de inconstitucionalidades meramente inventadas para a superação de regras jurídicas postas pela autoridade com competência para tanto, no caso, o Poder Legislativo. O uso retórico é efetivado a partir de um apelo rápido aos princípios jurídicos, numa vertente pós-positivista idealista preconizada, por exemplo, pelo Ministro Luis Roberto Barroso. A estratégia é: se não concordo uma regra jurídica prevista no Código de Processo Penal ou na Lei de Organizações Criminosas, ou, pasmem, até mesmo na Constituição, devo apelar aos princípios jurídicos para que a solução que entendo correta seja aquela aplicada pelos tribunais. Com isso, reabre-se inconstitucionalmente deliberações já tomadas e positivadas pela autoridade legislativa com poder para tanto.

Exemplos: a) criação judicial da condução coercitiva mesmo contra as regras do CPP; b) concessão de benefícios de colaboração premiada não previstos na lei, com a homologação judicial mesmo diante da regra que garante ao juiz a análise da legalidade do acordo; c) execução provisória da pena após julgamento em segunda instância, mesmo diante da regra prevista na própria Constituição. O último caso é o mais gritante, eis que envolve “reponderação” de norma constitucional por parte de juízes[2].

Não sou especialista na mente humana. Mas posso arriscar um pouco acerca da naturalização e internalização das posturas punitivistas entre os oficiais que aplicam o direito penal e processual penal. A internalização das práticas ilegais (benefícios de colaboração premiada sem previsão legal, prisões preventivas com clara finalidade sancionatória, criação judicial de hipóteses excepcionais de segregação, como a condução coercitiva, manifesto desprezo pelas demais medidas cautelares previstas pelo direito posto) é facilitada pela: a) disseminação de tais teses pelas redes sociais e, especialmente, pelos grupos de whatsapp dos respectivos agentes; b) pelo apoio incondicional de parte da mídia acerca de tais práticas, sendo corriqueira a adesão de muitos desses oficiais às posições externalizadas por jornalistas, cuja conversão em juristas de ocasião demonstra a falta de zelo, para dizer o mínimo, na busca pela autonomia do Direito e pelas razões exclusivamente jurídicas que todos aqueles que passaram pelos bancos de uma Faculdade de Direito deveriam ter.

Esses pressupostos, dentre outros, contribuíram para a afirmação de posturas irracionais demonstradas, por exemplo, no apoio incondicional a campanhas como as “10 medidas contra a corrução”, a qual este próprio autor aderiu. O pensamento acrítico, favorecido pelo discurso fácil, repetido e midiático em torno do “combate a corrupção” levou diversas pessoas, como eu, a apoiarem medidas que, em parte diminuta, poderiam até melhorar a prestação jurisdicional, mas que, fundamentalmente, apresentavam inconstitucionalidades típicas de regimes de exceção, com a inviabilidade prática do habeas corpus, para citar o exemplo mais gritante. O apoio irrefletido às conduções coercitivas poderia ser outro exemplo.

Com a disseminação de posturas desse tipo, quem mais perde, como há muito tempo ocorre, são aquelas pessoas mais desfavorecidas e vulneráveis, como o protagonista da história descrita neste texto.

3. Um pranto contra uma prisão arbitrária

Era início da noite quando eu e minha esposa fomos surpreendidos com a ligação da portaria do condomínio apontando que receberíamos uma visita inesperada. A cena triste vivenciada em seguida me persegue: aos prantos, uma mãe implorava por ajuda em face da prisão de seu filho.

Obviamente, minha reação foi a de exercer pronto auxílio. Mas, logicamente, não sou imprudente: antes precisava ler todo o inquérito policial, manifestações do Ministério Público e, claro, a própria decisão judicial. Para facilitar, vou denominar a pessoa presa indevidamente de Josef K[3].

Tratava-se de suspeita de participação em latrocínio, estando Josef K. no mesmo carro no qual executada a vítima, a qual era seu empregador e estava indo ao banco para depositar determinada quantia. Os agressores, aparentemente, tinham essas informações e fizerem o ataque. Logo após o fato, Josef K., buscando resguardar o dinheiro que não fora apreendido em face da fuga dos criminosos, o entregou a outro empregado da empresa, após ligar para este pedindo ajuda.

Anos depois, a autoridade policial, realizando oitiva em relação a indivíduo que teria participado daquela abordagem criminosa, obtém declaração deste apontando que as informações sobre o deslocamento da vítima tinham sido repassadas por Josef K. No termo de depoimento, constava o nome completo de K., o que prontamente me surpreendeu: como tal declarante sabia, precisamente, do nome completo do delatado? Apontar uma parte do nome ou alguma característica física é algo corriqueiro entre pessoas que se unem para cometer crimes, sendo completamente não usual o conhecimento do nome completo. Havia fundadas suspeitas, assim, de um depoimento prestado sem a voluntariedade devida, com imposição de nomes previamente pela autoridade policial.

Qual a postura correta ante tal delação? Evidentemente, promover mais diligências investigatórias a fim de obter algum outro elemento de prova. Questões como: a) como foi o acerto financeiro entre os envolvidos?; b) como se conheceram?; c) por que o dinheiro foi devolvido, já que a outra pessoa no carro seria um dos membros do grupo criminoso? Quebra de sigilo telefônico era uma medida básica a ser adotada, já que a eventual existência de ligações telefônicas entre os suspeitos revelaria algum nível de contato ente eles.

Pois bem, nada disso foi feito e a autoridade policial, de modo completamente arbitrário, fez pedido de prisão preventiva, com base, unicamente no depoimento de outro suspeito.

Qual a postura do Ministério Público e do Poder Judiciário no caso?

Inicialmente, logo após tal depoimento, o Promotor de Justiça oficiante adotou postura prudente, requisitando à autoridade policial a reinquirição de K, tendo em vista a incriminação que lhe fora feita. Somente após tal petição ministerial é que fora feito o pedido de prisão pela autoridade policial, a qual, no entanto, não deu cumprimento à requisição ministerial. Ou seja: entendeu por bem fazer o pedido de prisão mesmo diante das diligências determinadas.

Quando vi isso nos autos, supus que o membro do Ministério Público, ao receber o pedido de liberdade provisória para emitir parecer, iria opinar prontamente pela revogação da prisão. Afinal, se a prisão fosse a medida adequada, ele mesmo poderia ter solicitado isso ao invés de solicitado as diligências complementares.

Mas o punitivismo falou mais alto.

Entendendo que havia motivos para a prisão, mesmo, repita-se, sem qualquer fato novo em relação ao que já fora analisado pelo mesmo Promotor de Justiça, o membro oficiante opinou favoravelmente à manutenção da prisão. A prudente manifestação anterior cedeu à visão de que, uma vez preso, certamente haveria motivo para tanto. Conversando com o colega, este deixou escapar o real motivo do parecer: tratou-se de um crime que chocou a comunidade e precisava haver algum tipo uma resposta oficial das autoridades. E eu pensei, não crendo no que escutava: mesmo que o custo disso seja a prisão de um inocente.

Nesse dia, quando retornei para casa, eu chorei com minha esposa diante de tanta barbaridade feita em nome do Direito.

Mas a batalha não estava perdida. Aliás, cada vez mais, eu me envolvia no caso e estava decidido, se fosse necessário, a impetrar habeas corpus e despachar com o desembargador pessoalmente. Felizmente, isso não foi necessário.

Conversando com o juiz, juntamente com o advogado de K., conseguimos convencê-lo do erro em se deferir uma prisão preventiva sob fundamento de ordem pública e conveniência da instrução criminal quando se tem somente a declaração de outro suspeito e nenhuma conduta concreta acerca de possível dilapidação de provas, até porque os fatos eram antigos.

Corrigindo o erro inicial, foi revogada a prisão.

O senhor K. passou 10 dias preso indevidamente, não estando com sua família e filhinha de apenas 2 meses em pleno dia dos pais. Enquanto isso, os reais criminosos não são identificados.

Vale a pena lutar contra o crime desrespeitando a Constituição?

[1] Não sou penalista nem processualista, mas estudo e pesquiso sobre Direito, sempre partindo da questão fundamental sobre o que significa dizer que algo (uma interpretação, uma conduta ou uma norma) merece a qualificação de jurídico. Além disso, tenho experiência na atuação cotidiana no processo penal, pois sou procurador da República há quase cinco anos. Metodologicamente, portanto, penso ser correta a abordagem teórica aprofundada sobre o que é uma razão ou um argumento jurídico com a crítica a alguns exemplos da prática processual penal que se encaixam completamente no campo da argumentação não jurídica a qual, por esse mesmo motivo, não deveria ser utilizada por agentes oficiais (juízes e membros do Ministério Público, especialmente).

Meu referencial teórico principal utilizado como ponto de partida é Herbert Hart, no clássico “O conceito de Direito”. Parto, portanto, da constatação de que Direito é a união de regras primárias e secundárias, sendo as regras primárias normas de conduta (“não roubar”, por exemplo) e as regras secundárias normas mais sofisticadas que apontam acerca da criação, modificação e julgamento daquelas outras regras. Nessa linha, até admito alguma criação judicial do Direito quando se está diante de normas de textura aberta (aquelas que contém expressões abertas como “razoável”, “manifestamente”, “boa-fé”, etc). Mesmo assim, juízes não podem dizer qualquer coisa sobre qualquer norma, devendo-se afastar completamente posições céticas sobre as normas jurídicas, demonstrando-se como certas interpretações do positivismo jurídico podem sustentar que as decisões judiciais busquem fundamentações adequadas à Constituição e não aos outros códigos não jurídicos, contribuindo fortemente para a crítica ao inconstitucional ativismo judicial.

[2] É papel dos órgãos de persecução penal aplicar o Direito. Qualquer convicção pessoal em torno, por exemplo, do abolicionismo penal tipo “em busca das penas perdidas”, de Zaffaroni e seu penalismo real marginal, não pode ser utilizado por membros do ministério público ou juízes tendo em vista os limites do Direito positivo no sistema jurídico brasileiro, o qual apresenta um direito penal que tende a ser cada vez mais máximo. Se há necessidade de mudanças, elas devem ser levadas a cabo pelo Poder Legislativo.

Ora, mas a mesma lição vale para os salvadores da pátria: caso se queiram normas penais completamente distintas das que temos hoje, não é o Poder Judiciário que pode criá-las. E mais: nem toda alteração seria admitida, tendo em vista as cláusulas pétreas previstas na Constituição. São obviedades que, desgraçadamente, precisam ser relembradas.

[3] Sei que no clássico “O processo”, de Kafka, o senhor K. sequer sabe do que está sendo acusado. Nessa linha, o paralelo não é perfeito, mas se justifica em face da perseguição processual penal, comum nos dois casos.

Na próxima quinta-feira, dia 06/04, retornarei com muita alegria à UFERSA para conversar com os alunos sobre sistema penitenciário e possibilidades de superação através do reconhecimento do denominado Estado de Coisas Inconstitucional (ECI). Abordaremos temas como: a) caracterização do ECI; b) recepção do ECI no Brasil a partir da ADPF nº 347, analisando requisitos para admissibilidade da ação; c) limites de atuação do STF, entre o positivismo e o moralismo jurídico pós-positivista, a partir de alguns dos pedidos liminares elencados; d) riscos em torno da ineficácia da decisão final do STF, no contexto das denominadas “sentenças estruturais”.

Espero reencontrar alguns dos grandes amigos que fiz naquela instituição.

Até breve!

Texto dedicado à minha pequena e linda filha Sofia, que acabou de nascer.

Hoje nasceu minha linda e pequena filha. Certamente não vou conseguir expressar em palavras precisamente o que sinto, mas é um dever que me impus escrever pequenas linhas sobre esse evento marcante e repleto de renovação. Vou contar algumas sensações sobre a paternidade, a sociedade na qual vivemos, temores e, acima de tudo, esperança na construção de uma identidade pessoal cada vez mais aprimorada.

Tenho consciência de que, mesmo antes de nascer, minha filha já despertava esses sentimentos em mim, quando nem mesmo suspeitava a amplitude do poder que detinha sobre seu pai. Sofia chega ao meu mundo quando ainda engatinho pela Grécia antiga, a partir da Ilídia e da Odisseia. A riqueza intelectual dos clássicos tem me motivado, sendo um ponto de partida para a compreensão do papel do homem na sociedade em que vivemos. Eis uma das minhas preocupações desde já: como ser um bom pai em termos de educação cidadã? Como conduzir um filho para o mundo? Sem dúvidas, a conduta de Sócrates no seu momento capital, ainda hoje, teria muito a nos dizer sobre tamanha responsabilidade para com a comunidade. Eis o dever de cada um, em prol do interesse coletivo: renunciar a uma pretensão individual claramente egoística e desagregadora.

Descobri que seria seu pai no dia 7 de abril de 2016. Um telefonema de minha esposa, quando eu estava em viajem para a casa de meus pais no Iguatu, fez descortinar todo um novo mundo para mim. A condição de pai, que alcançaria aos 32 anos da minha vida, passou a despertar curiosidade, a qual era gradativamente saciada e ampliada mês a mês quando acompanhava as consultas médias e me maravilhava com minha filha ainda mais pequenina.

A emoção que sentíamos quando aquela pequena Sofia levava suas mãozinhas à boca, ainda no ventre materno, fazia lembrar a imensidão da vida na natureza. Todas as imagens esplendorosas da aurora ou do crepúsculo não seriam suficientes para descrever sua vinda.

Faltou sabedoria ao mundo neste ano triste para a humanidade. Veremos como os livros de história retratarão esse período das instituições, mas, com os olhares de hoje, penso que vivemos a era do rancor, da raiva e do egoísmo, valores tipicamente humanos que, quando superestimados, geram ódio. Falo com a mente voltada para a ascensão de pensamentos xenófobos, intolerantes e, naquilo que mais me revolta em sendo pai de uma menina, machistas. Penso, ainda, na revanche daqueles que inventam motivos para destituir presidentes democraticamente eleitos ou supõem que o Direito Penal é instrumento para mudanças estruturais na sociedade.

O milagre da vida simboliza o exato oposto. Sabedoria representa esperança.

Esperança de que, a partir de valores cristãos como a solidariedade, nos preocupemos mais com nossos colegas, amigos e, de um modo geral, concidadãos. Isso não nos converte, jamais, em seguradores universais, mas em cidadãos responsáveis que pensam no próximo. É indubitável que o individualismo exagerado, o consumismo e a apologia ao supérfluo sempre rondam nossa vida. O egoísmo é, reiteradamente, vendido como algo normal, cada vez mais amplificado pelo isolamento ideológico imposto pelas redes sociais.

O sentimento de comunidade, de ocupação legítima da praça pública e, acima de tudo, de esperança na transformação de cada um, sempre gerará um otimismo na vida, o qual, obviamente, não deve ser tratado com ingenuidade. De modo compreensível e também por responsabilidade nossa, parcela considerável da sociedade está desiludida com a vida: desemprego, miséria, doenças e violência assolam a própria cidade na qual minha filha viverá os primeiros anos de sua vida.

Por diversas razões, eu e minha esposa poderemos proporcionar uma vida com facilidades materiais à nossa filha. Há um ônus nisso: a referida compreensão solidária com os mais necessitados. Tal compreensão da exclusão social é essencial para, após os nossos vários momentos de diversão e brincadeiras, Sofia ter noção de que nem todas as crianças da sua cidade terão infância tão feliz quanto à dela.

Sofia perceberá desde muito cedo como o estudo e a leitura estarão presentes em sua vida. Ela estará rodeada por livros e, ainda hoje, enquanto escrevo este texto, eu próprio tenho planos voltados para aprimorar minha própria qualificação. Logo perceberá como seu pai, além de ter especial apreço por sua família, futebol e rock´n´roll, é também aficionado pelo Direito.

Ela também notará, no entanto, que até nisso sua vinda colocou minhas ideias em perspectiva: tudo mais é secundário enquanto eu estiver de mãos dadas com Sofia.

Com amor,

Seu pai.