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O episódio acima já está no rol dos momentos lamentáveis[1] relacionados ao julgamento da ação penal nº 470, o “Mensalão”. Não concordo com a ação do advogado, principalmente no ponto em que, reiteradamente, insistiu em ser ouvido a qualquer custo, tumultuando a sessão. Por outro lado, entendo sua frustração acerca da não inclusão em pauta do pleito relativo à prisão domiciliar de seu cliente. Esse acontecimento pode sim servir para reflexão acerca dos chamados “vícios passivos”[2] do STF, a saber, omissões judiciais que se manifestam, principalmente: 1) na definição da pauta de julgamento; 2) no pedido de voto-vista; 3) no deferimento de medidas cautelares sem o correspondente julgamento célere do mérito da demanda.

O que são mesmo esses “vícios passivos”?

O STF, como o Congresso Nacional, detém uma agenda ativa, consistente na vontade efetiva em decidir sobre determinadas questões. Seja pautando um relevante projeto de lei, seja pautando uma relevante ação direta de inconstitucionalidade, tais órgãos máximos manifestam uma real vontade em deliberar sobre o respectivo assunto.

Pouco se explora na doutrina, no entanto, a questão relativa à agenda passiva: temas engavetados, em quaisquer dos citados Poderes, compõem uma série de assuntos que, estratégica ou informalmente, decidiu-se não decidir ou mesmo esperar indefinidamente, sem qualquer tipo de controle ou justificativa.[3] Se esse engavetamento é feito desse modo, sem a devida justificação e controle, tem-se não uma agenda passiva, mas sim, verdadeiramente, um vício passivo, um problema a ser enfrentado e corrigido no âmbito da jurisdição constitucional.

Esses vícios passivos, no âmbito do STF, são mais comuns do que se pensa, podendo se manifestar através das situações listadas anteriormente. É certo que a jurisdição constitucional brasileira detém mecanismos para ajustar suas decisões às mudanças advindas com o tempo, podendo ser justificável utilizá-lo como variante decisória em certos casos.[4] O que se critica é a falta de método e a discricionariedade judicial deixada aos Ministros naquelas situações listadas. Como controlar a não inclusão de um tema em pauta? Como controlar o tempo em que um julgamento ficará suspenso aguardando a confecção de um voto-vista? Um tema como a constitucionalidade das pesquisas com células tronco embrionárias restou mais de dois meses paralisado após o início do julgamento, tendo em conta o pedido de vista do Ministro Menezes Direito.

É demais a sociedade pedir transparência e alguma forma de controle sobre tais expedientes?

A questão acerca da inclusão em pauta não deve ser analisada somente no âmbito da presidência da Corte. Nesse sentido, sabe-se que cada Ministro-Relator tem o poder de liberar o caso para julgamento, quando considerar pronto seu posicionamento. Há sérias consequências práticas na efetivação de tal poder de pauta, como ocorreu, por exemplo, no caso do aborto de anencéfalos.

Em tal caso, o Ministro Marco Aurélio esperou cerca de quatro anos para recolocar o tema em pauta, acreditando que somente após o julgamento da constitucionalidade das pesquisas com células tronco embrionárias a interrupção da gravidez naqueles casos de má formação fetal poderia ser autorizada pelo STF. Em outras palavras: somente liberou o tema para julgamento quando entendeu que sua tese poderia ser acolhida pela Corte.[5]

É legítimo proceder dessa forma, sem maiores controles sequer do Plenário? Não adianta argumentar tendo em vista o resultado, a saber: a postura do Ministro teria sido correta porque é mesmo constitucional a interrupção do parto em casos de fetos anencefálicos, devendo ser digna de elogios sua postura em buscar a vitória de tal tese através do engavetamento provisório do tema. A questão é mais complexa e deve ser analisada sob o viés procedimental, relacionado aos critérios de controle da discricionariedade judicial em tais situações.

Como controlar esses casos de omissão judicial os quais, como visto, podem influenciar diretamente no resultado dos julgamentos? Esse post não pode ter, evidentemente, a pretensão de responder a tal pergunta. Seu intuito principal foi o de apresentar esse instigante problema que reflete na deliberação do STF. Sendo assim, não tenho elementos para justificar a não inclusão em pauta do referido pedido de prisão domiciliar. Mas que há necessidade de maior transparência e controle acerca de tais poderes do STF, não há dúvidas.

[1] Por lamentáveis entendam-se quaisquer acontecimentos não relacionados estritamente à técnica decisória ou ao livre debate de teses jurídicas, mesmo que ríspido.

[2] Toda esta exposição parte das constatações de Conrado Hübner Mendes na obra “Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação”, especialmente no capítulo acerca do STF “entre a retórica do guardião entrincheirado e a prática do guardião acanhado”. MENDES. Conrado Hübner. Direitos Fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011.

[3] Cap VII. p, 19.

[4]Cap. VII. p, 20.

[5] Cap. VII. p, 21.

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