Arquivos para Ministério Público e Democracia

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Texto escrito em homenagem à memória do meu avô materno,

Casemiro Ferreira de Araújo.

 

Quando sonhava em ser professor com melhores condições de trabalho, sem estar submetido às salas de aulas superlotadas ou sob o constante risco de demissão por não me encaixar no perfil de certas instituições privadas que só querem saber de dinheiro, tinha como uma de minhas metas ministrar aulas de Direito Eleitoral. Tive a grata surpresa, ao ser nomeado professor efetivo na Universidade do Estado do Rio Grande do Norte, de saber que serei professor de tal disciplina neste semestre.

Este texto aborda aspectos introdutórios da disciplina, especialmente as relações entre Direito, política, Constituição e democracia. Apresenta, ainda, um valor sentimental, pois herdei o gosto pelo Direito e pela política do meu avô materno, homem simples do sítio que estava sempre à frente das questões envolvendo sua comunidade. Este texto, publicado na data da minha posse, é dedicado à memória dele, pois, não tenho dúvidas, ele teria sido um grande jurista.

Política compreendida como processo que busca proporcionar a tomada de decisões coletivas visando algum tipo de impacto na sociedade a partir da atuação do Estado[1] pode ser estudada sob as mais diversas perspectivas, sejam elas idealistas ou realistas. No plano ideal, tem-se a política que deveria ser executada para busca do bem comum, do desenvolvimento e de quaisquer valores dignificantes. Realisticamente, por outro lado, busca-se estudar como a política ocorre na prática, descrevendo-se o processo e suas contradições a partir dos limites da vida em sociedade. Este texto vai explorar, brevemente, algumas considerações realísticas sobre a política sua relação com o Direito. A justificativa para a abordagem realística é eminentemente prática: ela é, normalmente, negligenciada pela doutrina jurídica, especialmente, quando vai tratar do tema no bojo de uma introdução ao Direito Eleitoral.

Direito, por sua vez, relaciona-se com a política de dois modos bastante evidentes[2]. Ele é criado pela política, seja a partir da decisão promulgada por uma Assembleia Nacional Constituinte de modo democrático ou a partir do ato de força configurado numa outorga ditatorial. Por outro lado, o Direito vai limitar ou regulamentar a política a partir de diversas normas jurídicas, como a que limita os conteúdos possíveis das deliberações políticas ou mesmo a forma com que elas podem ser tomadas. Além disso, regulamenta todo o processo para que a vontade popular seja expressada com a maior liberdade possível na escolha de representantes que comporão os quadros estatais por certo período de tempo.

Esse processo de interação entre Direito e política é materializado, por exemplo, na tensão entre constitucionalismo e democracia, ou seja, entre a Constituição e a soberania popular. Como dito acima, a Constituição é fruto da política e, uma vez em vigor, tem pretensão de autoridade também em relação à política ordinária. Em certos casos, busca se impor até mesmo em face da política que busque a reforma constitucional, já que não admite alterações que tendam a abolir as denominadas cláusulas pétreas, como o voto direto, secreto universal e periódico, para continuar em temas caros ao Direito Eleitoral. A democracia nesse sentido formal, relacionado à necessária existência de eleições periódicas com a maior universidade possível de participação ativa e passiva é o ponto central de preocupação das normas eleitorais.

Mas a Constituição e a democracia estão em grande risco quando a política sucumbe ao autoritarismo em torno da confusão entre as funções estatais executiva, legislativa e judiciária ou à violência como forma de exercício de soberania sobre inimigos políticos. Eis os temas centrais a serem estudados como desafios graves para o Direito e sua relação com a política: o Estado de Exceção[3], a relação amigo/inimigo[4] na política e o assassinato como forma de atuação política, compondo a conceito de necropolítica[5].

Uma das marcas centrais do Estado de Exceção é a confusão concreta entre as funções estatais, como dito acima. Juízes que buscam reescrever a Constituição a qualquer custo é a marca da exceção em estados periféricos como o Brasil.

A superação da relação adversarial entre partidos políticos com ideias opostas para a configuração de uma inimizade que pode levar ao extermínio é a porta de entrada para o mais macabro exercício de soberania: a possibilidade de disposição sobre a vida de outrem. Se soberano, para Carl Schmitt, é aquele que dispõe sobre o Estado de Exceção, para Achile Mbembe soberano é aquele que decide quem vai morrer e viver na política.

Este é o cenário para o estudo do Direito e, especialmente, do Direito Eleitoral no Brasil. O estudo, obviamente, parte das normas jurídicas positivadas. É a sociologia jurídica aplicada ao campo eleitoral, no entanto, que pode proporcionar o entendimento de como esses fatos interferem na aplicação e criação do Direito.

Mas o objeto de estudo da sociologia jurídica e assunto para outro text

[1] DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. P, 66-75.

[2] DIMOULIS, Dimitri. Ob. cit. P, 66-75

[3] AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poleti. 2ª ed. São Paulo: Boitempo, 2004. Kindle edition.

[4] SCHMITT, Carl.  O conceito do político. Tradução de Alvaro L. M. Valls. Petrópolis: Vozes, 1992.

[5] MBEMBE, Achille. Necropolítica. Revista do PPGAV/EBA/UFRJ. Nº 32. Dezembro de 2016.

Divulgo texto escrito por mim e pelo colega Ulisses Reis, professor efetivo da UFERSA e doutorando pela UFC, no qual abordamos criticamente os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para conferir status supralegal aos tratados de direitos humanos incorporados ao sistema jurídico brasileiro. O estudo concentrou-se no voto do Ministro Gilmar Mendes, por ter sido aquele que mais explorou tal tese.

O referido voto apresenta a seguinte estrutura: i) introdução doutrinária e jurisprudencial acerca dos possíveis status dos tratados de direitos humanos; ii) necessidade de mudança jurisprudencial no STF tendo em vista “a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais”, recorrendo-se à doutrina de Peter Härbele e às diversas constituições de outros países para justificar sua tese; iii) menção aos arts. 4ª, 5º §§, 2º, 3º e 4º da Constituição Federal de 1988 como premissas para o entendimento acerca da supralegalidade e da mudança jurisprudencial; iv) análise da prisão civil do devedor fiduciante à luz do “princípio” da proporcionalidade; e v) conclusão, apontando a tese já citada e a necessária revisão da jurisprudência.

As questões a serem suscitadas, a partir dessas considerações, são: i) a doutrina, por si só, pode influenciar na alteração da jurisprudência mesmo contra a Constituição?; ii) as Constituições de outros Estados podem justificar a mudança jurisprudencial?; e iii) os dispositivos da Constituição Federal mencionados são suficientes para fundamentar a conclusão acerca da supralegalidade dos tratados de direitos humanos e da consequente “eficácia paralisante” deles? A análise detalhada de tais pontos demonstrará se a judicialização da questão foi resolvida de modo ativista ou não.

O texto vai apontar, a partir da diferenciação entre judicialização e ativismo judicial, que: i) a doutrina estrangeira, sobretudo alemã, não apresenta maiores contribuições à análise da questão, pelo simples fato de que a Constituição brasileira não apresenta uma norma semelhante ao art. 25 da Lei Fundamental alemã, a qual consagra o caráter supralegal expressamente; ii) o recurso ao direito comparado não pode ser utilizado como artifício para incorporação de teses não albergadas pelo sistema jurídico brasileiro, devendo-se recorrer somente às fontes deste; iii) os dispositivos invocados pelo relator não são suficientes para fundamentar a tese, pois são normas de cunho principiológico incapazes de derrogar regras igualmente constitucionais, as quais apontam para o caráter legal de qualquer tratado de direitos humanos, a menos que submetido ao procedimento previsto no art. 5º, §3º da Constituição.

Em anexo, eis o texto completo, com o aprofundamento das ideias acima mencionadas. Seria uma honra contar com a ajuda de vocês para melhorá-lo, ficando os autores, desde já, gratos por eventuais críticas enviadas por e-mail.

Ulisses Reis – Emanuel Melo – Hierarquia Tratados DH – Pro Homine – Ativismo Judicial

  1. Introdução

A expressão punitivismo é utilizada neste texto como sinônimo de busca pela punição a qualquer custo, o que ocorre quando os órgãos da persecução penal – polícia, Ministério Público e Poder Judiciário – afastam-se do direito positivo e das razões jurídicas para argumentar moral e politicamente, ocupando espaço institucional que a Constituição não lhes confere[1].

Um exemplo marcante acerca das consequências do punitivismo foi vivenciado por mim quando uma pessoa amiga de minha família pediu nossa ajuda tendo em vista que seu filho havia sido preso. Prontamente me dispus a auxiliar e, após ler todo o inquérito policial, parecer do Ministério Público estadual e a decisão judicial que deferiu a prisão preventiva, fiquei atônito e indignado com o que havia sido feito, ante a manifesta falta de provas para se efetivar uma medida dessas. Adiante detalhei o caso. Por hora, basta dizer que entre a prisão e a respectiva revogação pelo próprio juiz foram 10 dias de prisão indevida.

  1. Punitivismo e violação à Constituição

Direito pode ser compreendido como um conjunto de normas que buscam regular a conduta humana em sociedade. Normas podem ser compreendidas como proposições prescritivas, ou seja, conjunto de signos linguísticos que determinam um padrão de “dever-ser”. A juridicidade, então, é a marca distintiva das normas que compõem o Direito e ela é alcançada a partir da análise das fontes deste. A principal fonte do Direito, inegavelmente, é a produção legislativa que corresponde à Constituição.

Ocorre que esta vem sendo usada retoricamente para a configuração de inconstitucionalidades meramente inventadas para a superação de regras jurídicas postas pela autoridade com competência para tanto, no caso, o Poder Legislativo. O uso retórico é efetivado a partir de um apelo rápido aos princípios jurídicos, numa vertente pós-positivista idealista preconizada, por exemplo, pelo Ministro Luis Roberto Barroso. A estratégia é: se não concordo uma regra jurídica prevista no Código de Processo Penal ou na Lei de Organizações Criminosas, ou, pasmem, até mesmo na Constituição, devo apelar aos princípios jurídicos para que a solução que entendo correta seja aquela aplicada pelos tribunais. Com isso, reabre-se inconstitucionalmente deliberações já tomadas e positivadas pela autoridade legislativa com poder para tanto.

Exemplos: a) criação judicial da condução coercitiva mesmo contra as regras do CPP; b) concessão de benefícios de colaboração premiada não previstos na lei, com a homologação judicial mesmo diante da regra que garante ao juiz a análise da legalidade do acordo; c) execução provisória da pena após julgamento em segunda instância, mesmo diante da regra prevista na própria Constituição. O último caso é o mais gritante, eis que envolve “reponderação” de norma constitucional por parte de juízes[2].

Não sou especialista na mente humana. Mas posso arriscar um pouco acerca da naturalização e internalização das posturas punitivistas entre os oficiais que aplicam o direito penal e processual penal. A internalização das práticas ilegais (benefícios de colaboração premiada sem previsão legal, prisões preventivas com clara finalidade sancionatória, criação judicial de hipóteses excepcionais de segregação, como a condução coercitiva, manifesto desprezo pelas demais medidas cautelares previstas pelo direito posto) é facilitada pela: a) disseminação de tais teses pelas redes sociais e, especialmente, pelos grupos de whatsapp dos respectivos agentes; b) pelo apoio incondicional de parte da mídia acerca de tais práticas, sendo corriqueira a adesão de muitos desses oficiais às posições externalizadas por jornalistas, cuja conversão em juristas de ocasião demonstra a falta de zelo, para dizer o mínimo, na busca pela autonomia do Direito e pelas razões exclusivamente jurídicas que todos aqueles que passaram pelos bancos de uma Faculdade de Direito deveriam ter.

Esses pressupostos, dentre outros, contribuíram para a afirmação de posturas irracionais demonstradas, por exemplo, no apoio incondicional a campanhas como as “10 medidas contra a corrução”, a qual este próprio autor aderiu. O pensamento acrítico, favorecido pelo discurso fácil, repetido e midiático em torno do “combate a corrupção” levou diversas pessoas, como eu, a apoiarem medidas que, em parte diminuta, poderiam até melhorar a prestação jurisdicional, mas que, fundamentalmente, apresentavam inconstitucionalidades típicas de regimes de exceção, com a inviabilidade prática do habeas corpus, para citar o exemplo mais gritante. O apoio irrefletido às conduções coercitivas poderia ser outro exemplo.

Com a disseminação de posturas desse tipo, quem mais perde, como há muito tempo ocorre, são aquelas pessoas mais desfavorecidas e vulneráveis, como o protagonista da história descrita neste texto.

  1. Um pranto contra uma prisão arbitrária

Era início da noite quando eu e minha esposa fomos surpreendidos com a ligação da portaria do condomínio apontando que receberíamos uma visita inesperada. A cena triste vivenciada em seguida me persegue: aos prantos, uma mãe implorava por ajuda em face da prisão de seu filho.

Obviamente, minha reação foi a de exercer pronto auxílio. Mas, logicamente, não sou imprudente: antes precisava ler todo o inquérito policial, manifestações do Ministério Público e, claro, a própria decisão judicial. Para facilitar, vou denominar a pessoa presa indevidamente de Josef K[3].

Tratava-se de suspeita de participação em latrocínio, estando Josef K. no mesmo carro no qual executada a vítima, a qual era seu empregador e estava indo ao banco para depositar determinada quantia. Os agressores, aparentemente, tinham essas informações e fizerem o ataque. Logo após o fato, Josef K., buscando resguardar o dinheiro que não fora apreendido em face da fuga dos criminosos, o entregou a outro empregado da empresa, após ligar para este pedindo ajuda.

Anos depois, a autoridade policial, realizando oitiva em relação a indivíduo que teria participado daquela abordagem criminosa, obtém declaração deste apontando que as informações sobre o deslocamento da vítima tinham sido repassadas por Josef K. No termo de depoimento, constava o nome completo de K., o que prontamente me surpreendeu: como tal declarante sabia, precisamente, do nome completo do delatado? Apontar uma parte do nome ou alguma característica física é algo corriqueiro entre pessoas que se unem para cometer crimes, sendo completamente não usual o conhecimento do nome completo. Havia fundadas suspeitas, assim, de um depoimento prestado sem a voluntariedade devida, com imposição de nomes previamente pela autoridade policial.

Qual a postura correta ante tal delação? Evidentemente, promover mais diligências investigatórias a fim de obter algum outro elemento de prova. Questões como: a) como foi o acerto financeiro entre os envolvidos?; b) como se conheceram?; c) por que o dinheiro foi devolvido, já que a outra pessoa no carro seria um dos membros do grupo criminoso? Quebra de sigilo telefônico era uma medida básica a ser adotada, já que a eventual existência de ligações telefônicas entre os suspeitos revelaria algum nível de contato ente eles.

Pois bem, nada disso foi feito e a autoridade policial, de modo completamente arbitrário, fez pedido de prisão preventiva, com base, unicamente no depoimento de outro suspeito.

Qual a postura do Ministério Público e do Poder Judiciário no caso?

Inicialmente, logo após tal depoimento, o Promotor de Justiça oficiante adotou postura prudente, requisitando à autoridade policial a reinquirição de K, tendo em vista a incriminação que lhe fora feita. Somente após tal petição ministerial é que fora feito o pedido de prisão pela autoridade policial, a qual, no entanto, não deu cumprimento à requisição ministerial. Ou seja: entendeu por bem fazer o pedido de prisão mesmo diante das diligências determinadas.

Quando vi isso nos autos, supus que o membro do Ministério Público, ao receber o pedido de liberdade provisória para emitir parecer, iria opinar prontamente pela revogação da prisão. Afinal, se a prisão fosse a medida adequada, ele mesmo poderia ter solicitado isso ao invés de solicitado as diligências complementares.

Mas o punitivismo falou mais alto.

Entendendo que havia motivos para a prisão, mesmo, repita-se, sem qualquer fato novo em relação ao que já fora analisado pelo mesmo Promotor de Justiça, o membro oficiante opinou favoravelmente à manutenção da prisão. A prudente manifestação anterior cedeu à visão de que, uma vez preso, certamente haveria motivo para tanto. Conversando com o colega, este deixou escapar o real motivo do parecer: tratou-se de um crime que chocou a comunidade e precisava haver algum tipo uma resposta oficial das autoridades. E eu pensei, não crendo no que escutava: mesmo que o custo disso seja a prisão de um inocente.

Nesse dia, quando retornei para casa, eu chorei com minha esposa diante de tanta barbaridade feita em nome do Direito.

Mas a batalha não estava perdida. Aliás, cada vez mais, eu me envolvia no caso e estava decidido, se fosse necessário, a impetrar habeas corpus e despachar com o desembargador pessoalmente. Felizmente, isso não foi necessário.

Conversando com o juiz, juntamente com o advogado de K., conseguimos convencê-lo do erro em se deferir uma prisão preventiva sob fundamento de ordem pública e conveniência da instrução criminal quando se tem somente a declaração de outro suspeito e nenhuma conduta concreta acerca de possível dilapidação de provas, até porque os fatos eram antigos.

Corrigindo o erro inicial, foi revogada a prisão.

O senhor K. passou 10 dias preso indevidamente, não estando com sua família e filhinha de apenas 2 meses em pleno dia dos pais. Enquanto isso, os reais criminosos não são identificados.

Vale a pena lutar contra o crime desrespeitando a Constituição?

[1] Não sou penalista nem processualista, mas estudo e pesquiso sobre Direito, sempre partindo da questão fundamental sobre o que significa dizer que algo (uma interpretação, uma conduta ou uma norma) merece a qualificação de jurídico. Além disso, tenho experiência na atuação cotidiana no processo penal, pois sou procurador da República há quase cinco anos. Metodologicamente, portanto, penso ser correta a abordagem teórica aprofundada sobre o que é uma razão ou um argumento jurídico com a crítica a alguns exemplos da prática processual penal que se encaixam completamente no campo da argumentação não jurídica a qual, por esse mesmo motivo, não deveria ser utilizada por agentes oficiais (juízes e membros do Ministério Público, especialmente).

Meu referencial teórico principal utilizado como ponto de partida é Herbert Hart, no clássico “O conceito de Direito”. Parto, portanto, da constatação de que Direito é a união de regras primárias e secundárias, sendo as regras primárias normas de conduta (“não roubar”, por exemplo) e as regras secundárias normas mais sofisticadas que apontam acerca da criação, modificação e julgamento daquelas outras regras. Nessa linha, até admito alguma criação judicial do Direito quando se está diante de normas de textura aberta (aquelas que contém expressões abertas como “razoável”, “manifestamente”, “boa-fé”, etc). Mesmo assim, juízes não podem dizer qualquer coisa sobre qualquer norma, devendo-se afastar completamente posições céticas sobre as normas jurídicas, demonstrando-se como certas interpretações do positivismo jurídico podem sustentar que as decisões judiciais busquem fundamentações adequadas à Constituição e não aos outros códigos não jurídicos, contribuindo fortemente para a crítica ao inconstitucional ativismo judicial.

[2] É papel dos órgãos de persecução penal aplicar o Direito. Qualquer convicção pessoal em torno, por exemplo, do abolicionismo penal tipo “em busca das penas perdidas”, de Zaffaroni e seu penalismo real marginal, não pode ser utilizado por membros do ministério público ou juízes tendo em vista os limites do Direito positivo no sistema jurídico brasileiro, o qual apresenta um direito penal que tende a ser cada vez mais máximo. Se há necessidade de mudanças, elas devem ser levadas a cabo pelo Poder Legislativo.

Ora, mas a mesma lição vale para os salvadores da pátria: caso se queiram normas penais completamente distintas das que temos hoje, não é o Poder Judiciário que pode criá-las. E mais: nem toda alteração seria admitida, tendo em vista as cláusulas pétreas previstas na Constituição. São obviedades que, desgraçadamente, precisam ser relembradas.

[3] Sei que no clássico “O processo”, de Kafka, o senhor K. sequer sabe do que está sendo acusado. Nessa linha, o paralelo não é perfeito, mas se justifica em face da perseguição processual penal, comum nos dois casos.

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Na próxima quinta-feira, dia 06/04, retornarei com muita alegria à UFERSA para conversar com os alunos sobre sistema penitenciário e possibilidades de superação através do reconhecimento do denominado Estado de Coisas Inconstitucional (ECI). Abordaremos temas como: a) caracterização do ECI; b) recepção do ECI no Brasil a partir da ADPF nº 347, analisando requisitos para admissibilidade da ação; c) limites de atuação do STF, entre o positivismo e o moralismo jurídico pós-positivista, a partir de alguns dos pedidos liminares elencados; d) riscos em torno da ineficácia da decisão final do STF, no contexto das denominadas “sentenças estruturais”.

Espero reencontrar alguns dos grandes amigos que fiz naquela instituição.

Até breve!

Texto dedicado à minha pequena e linda filha Sofia, que acabou de nascer.

Hoje nasceu minha linda e pequena filha. Certamente não vou conseguir expressar em palavras precisamente o que sinto, mas é um dever que me impus escrever pequenas linhas sobre esse evento marcante e repleto de renovação. Vou contar algumas sensações sobre a paternidade, a sociedade na qual vivemos, temores e, acima de tudo, esperança na construção de uma identidade pessoal cada vez mais aprimorada.

Tenho consciência de que, mesmo antes de nascer, minha filha já despertava esses sentimentos em mim, quando nem mesmo suspeitava a amplitude do poder que detinha sobre seu pai. Sofia chega ao meu mundo quando ainda engatinho pela Grécia antiga, a partir da Ilídia e da Odisseia. A riqueza intelectual dos clássicos tem me motivado, sendo um ponto de partida para a compreensão do papel do homem na sociedade em que vivemos. Eis uma das minhas preocupações desde já: como ser um bom pai em termos de educação cidadã? Como conduzir um filho para o mundo? Sem dúvidas, a conduta de Sócrates no seu momento capital, ainda hoje, teria muito a nos dizer sobre tamanha responsabilidade para com a comunidade. Eis o dever de cada um, em prol do interesse coletivo: renunciar a uma pretensão individual claramente egoística e desagregadora.

Descobri que seria seu pai no dia 7 de abril de 2016. Um telefonema de minha esposa, quando eu estava em viajem para a casa de meus pais no Iguatu, fez descortinar todo um novo mundo para mim. A condição de pai, que alcançaria aos 32 anos da minha vida, passou a despertar curiosidade, a qual era gradativamente saciada e ampliada mês a mês quando acompanhava as consultas médias e me maravilhava com minha filha ainda mais pequenina.

A emoção que sentíamos quando aquela pequena Sofia levava suas mãozinhas à boca, ainda no ventre materno, fazia lembrar a imensidão da vida na natureza. Todas as imagens esplendorosas da aurora ou do crepúsculo não seriam suficientes para descrever sua vinda.

Faltou sabedoria ao mundo neste ano triste para a humanidade. Veremos como os livros de história retratarão esse período das instituições, mas, com os olhares de hoje, penso que vivemos a era do rancor, da raiva e do egoísmo, valores tipicamente humanos que, quando superestimados, geram ódio. Falo com a mente voltada para a ascensão de pensamentos xenófobos, intolerantes e, naquilo que mais me revolta em sendo pai de uma menina, machistas. Penso, ainda, na revanche daqueles que inventam motivos para destituir presidentes democraticamente eleitos ou supõem que o Direito Penal é instrumento para mudanças estruturais na sociedade.

O milagre da vida simboliza o exato oposto. Sabedoria representa esperança.

Esperança de que, a partir de valores cristãos como a solidariedade, nos preocupemos mais com nossos colegas, amigos e, de um modo geral, concidadãos. Isso não nos converte, jamais, em seguradores universais, mas em cidadãos responsáveis que pensam no próximo. É indubitável que o individualismo exagerado, o consumismo e a apologia ao supérfluo sempre rondam nossa vida. O egoísmo é, reiteradamente, vendido como algo normal, cada vez mais amplificado pelo isolamento ideológico imposto pelas redes sociais.

O sentimento de comunidade, de ocupação legítima da praça pública e, acima de tudo, de esperança na transformação de cada um, sempre gerará um otimismo na vida, o qual, obviamente, não deve ser tratado com ingenuidade. De modo compreensível e também por responsabilidade nossa, parcela considerável da sociedade está desiludida com a vida: desemprego, miséria, doenças e violência assolam a própria cidade na qual minha filha viverá os primeiros anos de sua vida.

Por diversas razões, eu e minha esposa poderemos proporcionar uma vida com facilidades materiais à nossa filha. Há um ônus nisso: a referida compreensão solidária com os mais necessitados. Tal compreensão da exclusão social é essencial para, após os nossos vários momentos de diversão e brincadeiras, Sofia ter noção de que nem todas as crianças da sua cidade terão infância tão feliz quanto à dela.

Sofia perceberá desde muito cedo como o estudo e a leitura estarão presentes em sua vida. Ela estará rodeada por livros e, ainda hoje, enquanto escrevo este texto, eu próprio tenho planos voltados para aprimorar minha própria qualificação. Logo perceberá como seu pai, além de ter especial apreço por sua família, futebol e rock´n´roll, é também aficionado pelo Direito.

Ela também notará, no entanto, que até nisso sua vinda colocou minhas ideias em perspectiva: tudo mais é secundário enquanto eu estiver de mãos dadas com Sofia.

Com amor,

Seu pai.

Como é de conhecimento nacional, o Estado do Rio Grande do Norte passa por grave crise de segurança pública, a partir de diversos ataques aos prédios de órgãos públicos, ônibus de transporte urbano, dentre outros. A foto acima refere-se a um dos ataques vivenciados aqui em Mossoró na noite de ontem. Pelo que se indica na mídia, tem-se organizações criminosas atuando de dentro dos presídios do Estado, ordenando os ataques desencadeados, principalmente, a partir de instalação de inibidores de celulares por parte do Poder Público.

Este texto busca explicar parte das origens dessa crise, de resto vivenciada, de modo semelhante, em diversos outros Estados, como no meu Ceará. Para tanto, será evidenciada e criticada a ideia cada vez mais difundida a qual apregoa que “bandido bom é bandido morto”. Essa ideologia, sem dúvidas, contribuiu para o surgimento de organizações criminosas no âmbito do sistema penitenciário nacional, como o Primeiro Comando da Capital (PCC), hoje dominando muitos dos Estados do Nordeste. Essencial à crítica é o recurso às ideias de Carl Schmitt, o polêmico pensador que exerceu influência no partido nazista alemão. Nesse ponto, sua concepção de política como dualismo amigo/inimigo ajudará a compreender porque, convenientemente, esquecemos das pessoas humanas que superlotam os presídios, cumprindo pena que, além da liberdade, retiram-lhes a dignidade.

A seguinte passagem Agassiz de Almeida Filho me chamou atenção para o aspecto penitenciário e a relação com a vontade de destruição do outro. O autor é preciso, apontando, com uma crueldade irrespondível, como o ser humano possui facetas degradantes:

“Não sejamos hipócritas. Não venha me dizer que devemos esquecer Carl Schmitt porque ele foi ligado ao nazismo ou porque a adoção do seu pensamento conduz inevitavelmente a uma ditadura. Você mesmo às vezes se flagra com medo ou com raiva das crianças que vivem nas ruas, gostaria, em alguns casos, que as forças de segurança apertassem ao máximo possível os menores infratores ou os viciados em crack que circulam pelas cidades do Brasil. E nossos presídios? Não há dúvidas de que em geral você não se importa com aqueles que se “hospedam” neles, como não há dúvidas também de que o tratamento dado aos detentos normalmente é desumano, ilegal e incompatível com a democracia. [1]

É preciso reconhecer: a responsabilidade por essa crise toda também é nossa.

Carl Schmitt é um influente pensador da Constituição e da Política. Falando um pouco para meus alunos de Direito Constitucional, ele será um dos autores analisados quando estudarmos o conceito político de Constituição. Filiado ao partido nazista alemão após convite feito por Martin Heidegger em 22 de abril de 1933[2], Schmitt defendia que o conflito era inerente à política, qualificado por um dualismo entre amigos e inimigos. A Constituição seria a decisão política fundamental imposta pelo grupo vencedor ao vencido, num contexto de animosidade pública: seu dualismo não se refere às disputas ou inimizades privadas.

Contrapondo-se fortemente às ideias de Kelsen, seja em relação ao positivismo ou à questão do guardião da Constituição, Schmitt apresenta concepção decisionista sobre o Direito: este, de modo algum, limitaria a política. A Constituição, entendida inicialmente em sentido absoluto, comporia como um dos seus sentidos a referida decisão política fundamental, sendo entendida como o próprio Estado: este não teria uma Constituição, ele seria a Constituição. Em sentido relativo, a Constituição designaria a existência de leis constitucionais, criticada pelo autor por albergarem temas que se distanciavam daquela decisão política fundamental imposta pelo grupo vencedor. É a partir daí que se pode desenvolver conceitos como o de Constituição em sentido formal e material.

Schmitt vai às últimas consequências quando fundamenta a política como conflito entre amigos e inimigos tendente à eliminação destes. O autor chega a justificar a eliminação física de inimigos do regime nazista, como, por exemplo, no episódio da “noite das facas longas”, no qual Hitler determinou a execução de diversos opositores políticos, até mesmo dentro do partido nazista. A passagem merece transcrição:

Em verdade o ato do Führer foi o exercício de uma autêntica judicatura. Ele não está sujeito à justiça, ele mesmo foi a justiça suprema. Não se tratou da ação de um ditador republicano que em um espaço vazio de direito, enquanto a lei por um instante fecha os olhos, cria fatos, as ficções da legalidade sem lacunas possam novamente ter lugar. A judicatura do Führer brota da mesma fonte do direito da qual brota também todo e qualquer direito de qualquer povo. Na necessidade suprema o direito supremo prova o seu valor e manifesta-se o grau mais elevado da realização judicantemente vingativa desse direito.[3]

Chocante? Mas não é isso mesmo que alguns pensam, de maneira desconcertante, quando apregoam que “bandido bom é bandido morto”? Vejamos uma das possíveis leituras em torno da formação do PCC, nas palavras da antropóloga Karina Biondi e como há relação entre aquela ideologia antidemocrática e tal evento:

Não é possível afirmar com precisão a data e as circunstâncias do surgimento do PCC. No decorrer da minha pesquisa, coletei diferentes versões sobre sua fundação: que teria sido em 1989, na Casa de Detenção do Carandiru; em 1991, em Araraquara; que se originou de outros grupos prisionais chamados Serpente Negra ou Guerreiros de David; ou que sua origem se deu em uma partida de futebol.

(…)

De acordo com essa versão, o PCC nasceu em 31 de agosto de 1993 por ocasião de um jogo de futebol entre o Comando Caipira e o Primeiro Comando do Capital, no Anexo da Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, considerada uma das mais rígidas instituições carcerárias do país. A briga entre as equipes resultou na morte de dois integrantes do Comando Caipira. Para se protegerem dos castigos de funcionários da instituição, geralmente na forma de espancamentos, os jogadores do PCC firmaram um pacto no qual a punição de um dos integrantes do time enfrentaria a reação de todos os demais membros do time (Barros: 2006). Logo, os oito fundadores passaram a contar com apoio de outros presos. Mizael, um dos fundadores, redigiu um estatuto, no qual expressava a intenção de se organizarem para tentar evitar os maus tratos que diziam sofrer no sistema penitenciário e, ao mesmo tempo, regular as relações entre os presos, para que os maus tratos não partissem deles próprios. A orientação era a de que tinham de se unir (pois, afinal, compartilhavam uma mesma situação) para então reivindicar o que consideravam um tratamento digno no sistema carcerário. Em seguida, mulheres de alguns desses presos se reuniam na Câmara Municipal de São Paulo para discutir as condições do cárcere.

A criação do PCC é vista por muitos presos como o fim de um tempo no qual imperava uma guerra de todos contra todos, onde a ordem vigente era “cada um por si” e “o mais forte vence”.4

Tenha ou não sido especificamente a partir dos eventos desencadeados com essa partida de futebol que o PCC se formou é certo que os laços de solidariedade entre os membros de tal organização, deixando-os “juntos e misturados”, para utilizar a nomenclatura da autora citada, exerceram forte influencia no mundo do cárcere a partir do episódio, com a crescente adesão, por diversos motivos, por parte de outros presos. Será que o aniquilamento, a morte e o conflito sangrento em tal partida de futebol não era minimamente previsível por parte o Diretor do estabelecimento? A resposta parece certa e apta a demonstrar, mais uma vez, como cultivamos inimigos nos mesmos moldes apregoados por Schmitt.

É evidente que criminosos, após o devido processo penal, devem ser punidos e cumprir a pena devida. O problema é quando a sociedade e o Estado, simplesmente, esquecem da existência do sistema penitenciário e admitem o cumprimento da pena de modo cruel. A conveniente omissão propiciou a formação de verdadeiros ordenamentos do crime, como o citado acima. Mas as consequências são sentidas por todos, demonstrando como o tempo e a história são implacáveis diante de nossas condutas equivocadas.

Carl Scmitt é um autor fascinante. Ao caracterizar a política como conflito entre inimigos, compreendeu o pior da natureza humana a partir de sentimentos de ódio que estão dentro de cada um. Certamente, não é um autor liberal ou democrático. Mas nos ensina com um realismo cruel como deveríamos nos prevenir, a partir de uma leitura de certo modo às avessas de suas obras, para que a face mais degradante da humanidade não aflore.

Para prevenir isso, num Estado democrático como o nosso, bastaria cumprir a Constituição e a Lei de Execução Penal.

Mas para certas pessoas (inimigos) não existe esse negócio de “direitos humanos”, correto?

[1] FILHO, Agassiz de Almeida. 10 lições sobre Carl Schmitt. Petrópolis: Vozes, 2014. p, 10-11.

[2] ALVES, Adamo Dias; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Carl Schmitt: um teórico da exceção sob o estado de exceção. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, nº 105. P, 255.

[3] Como não tive acesso à obra original, retirei o trecho do mencionado artigo de Adamo Dias Alves e Marcelo Cattoni, os quais, por sua vez, utilizaram a obra de Ronaldo Porto Macedo Júnior, Carl Schmitt e a fundamentação do Direito. São Paulo: Max Lionad, 2001. P, 221.

Mais um semestre se inicia na Universidade Potiguar (UnP) e retomamos os estudos em Direito Constitucional. A abordagem de temas relacionados à teoria da Constituição e do controle de constitucionalidade é instigante, de modo que escrevo este pequeno texto como uma forma de introduzir aos alunos os problemas acerca da inconstitucionalidade que enfrentaremos no decorrer do semestre.

Nossa obra fundamental será o “Curso de Processo Constitucional”, de Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, cuja finalidade é bem interessante: promover um estudo participativo a partir da leitura de textos e entendimento dos temas sem recurso à “decoreba” ou mera memorização de dispositivos da Constituição (essencial como recurso didático, especialmente para o professor, mas que, jamais, deve se converter em fim único ou último do processo de ensino).

Nessa linha, o autor vai propor, logo no início, a leitura de textos tais como: a) o voto do Juiz Marshall no famoso Marbury x Madison (1803), precedente que inaugura a declaração judicial de inconstitucionalidade de lei federal em face da Constituição; b) o artigo número LXXVIII de Alexander Hamilton, nos Feralist Papers, mostrando que a ideologia em torno do controle judicial de constitucionalidade não fora desenvolvida por aquele juiz, mas já se encontrava na teorização norte-americana.

Ao final do capítulo, o autor propõe um interessante exercício, perquirindo ao aluno como ele fundamentaria o controle judicial de constitucionalidade a partir da Constituição de 1988 se ela não contivesse as disposições típicas em torno do tema! Uma clara provocação ao raciocínio partindo do mencionado estudo de caso norte-americano, eis que lá o controle judicial fora desenvolvido sem qualquer norma constitucional expressa garantindo o poder de invalidar a lei por parte dos juízes.

Vamos investigar esse precedente com muita atenção, tecendo críticas à postura de Marshall, juiz claramente suspeito para atuar no caso.

As preocupações em torno da legitimidade democrática do controle de constitucionalidade e o confronto entre o poder dos Juízes e dos Parlamentos serão constantes. A declaração de contrariedade entre lei e Constituição é sensível e merece muita atenção, justificando, por exemplo, a competência de diversos atores para o exercício do controle de constitucionalidade, tais como Presidente da República, Parlamento e Juízes. Para demonstrar os inconvenientes em se deferir a uma única autoridade a guarda da Constituição, recorrerei a Carl Schmitt, criticando seu decisionismo, muito embora reconheça a importância em estudar a teoria do polêmico autor, especialmente para prevenir que muitas de suas ideias voltem a ser colocadas em prática. O debate daquele autor com Hans Kelsen será, igualmente, fundamental.

Nesse ponto, o controle político de constitucionalidade será levado a sério. Adotaremos a tese de que não há, necessariamente, qualidade institucional maior no controle judicial em detrimento do controle político. Para tanto, recorrerei a Jeremy Waldron e ao seu positivismo normativo. Para fazer o contraponto, este autor dialogará com seu mestre, Ronald Dworkin, forte defensor do controle judicial. Tais autores, dentre outros, também contribuirão para o estudo do controle de constitucionalidade numa perspectiva comparada entre Canadá, França, Reino Unido, Alemanha e Estados Unidos.

Os clássicos autores nacionais também serão lembrados, é claro: desde Lúcio Bittencourt, Themistocles Cavalcanti e Alfredo Buzaid, com livros sobre controle de constitucionalidade já esgotados, mas que, felizmente, pude encontrar nos sebos virtuais.

O estudo da inconstitucionalidade e da sua tipologia encontrará em Marcelo Neves seu ponto de partida. Em obra rara, igualmente encontra nos sebos, o autor vai apontar sua compreensão sobre inconstitucionalidade formal, material, parcial, total, etc, como parte de sua dissertação.

A prática do controle de constitucionalidade no Brasil será estudada em seguida, seja a partir do controle difuso (exercido por qualquer juiz) até o controle concentrado (exercido pelo STF). Diversos problemas serão abordados: a) papel do Senado no controle difuso; b) limites para a superação de inconstitucionalidades por omissão; c) as dificuldades em torno da teoria dos motivos determinantes; d) os amici curiae como “amigos” da Corte ou de alguma das partes; e) as intervenções judiciais prematuras no âmbito do processo legislativo; f) o desvirtuamento da causa de pedir aberta, com claro intuito de colocar o STF num local indevido.

Preocupação igualmente constante será com os aspectos históricos, também no âmbito nacional. Estudaremos, por exemplo, em que medida a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade atendeu, inicialmente, a meros reclamos de governo.

Finalmente, as técnicas de decisão serão abordadas no contexto da criação judicial do direito. A “legislação judicial”, na linguagem de Hart, será estudada no âmbito da discricionariedade judicial, bem como a justificativa que o autor confere a tal prática.

Muitos temas e uma grande responsabilidade: unir teoria e prática de modo claro. É plenamente possível e enriquecedor, sobre isso não tenho dúvidas. Mas os alunos precisam ler as indicações bibliográficas, sob pena de a aula não ser satisfatoriamente apreendida. Este sim é o maior desafio, cuja superação, no entanto, não depende do professor.