Arquivos para Ministério Público e Democracia

Há pouco mais de cinco anos iniciava as atividades nesta página, cuja primeira postagem ocorreu justamente quando tomei posse no cargo de procurador da República. Nunca imaginei que, passado esse tempo, precisaria escrever um texto defendendo a democracia no Brasil em face de seus inimigos, especialmente levando em conta a Constituição brasileira. Após 30 anos, a Constituição de 1988, uma das mais avançadas no mundo, é colocada em prova diariamente através, por exemplo, da corrupção na política, da violência do crime organizado ou da fragilização da norma jurídica em face de concepções morais de membros do Poder Judiciário e do Ministério Público.

Fui criado durante a redemocratização: tenho 34 anos e cresci escutando uma inverdade acerca da consolidação da democracia em nosso País. Dizia-se que passáramos por um impeachment em 1992 ou pelo julgamento da ação penal nº 470 (“caso mensalão”) sem qualquer tipo de cogitação acerca de quebras institucionais ou golpes de Estado. Apontava-se que as instituições estavam funcionando plenamente, sem riscos de retrocesso. Toda essa geração comprou inocentemente esse discurso, esquecendo-se que, inicialmente, havia amplo apoio popular ao golpe militar de 1964 e uma ideologia autoritária desse tipo não iria, simplesmente e num passe de mágicas, desaparecer do País, ainda mais tendo em vista o tratamento dado aos torturadores do regime.

Hoje temos de conviver com a normalização do discurso de ódio contra a democracia. A temática do discurso do ódio, quando enfrentada pela doutrina[1], costuma ser caracterizada como manifestações de cunho discriminatório ou preconceituoso contra minorias, como homossexuais, mulheres, indígenas ou quilombolas, não olvidando igualmente as minorias religiosas. Numa perspectiva complementar, constituem manifestações de ódio a pregação à violência, como se tem com a incitação ao assassinato de membros de tais grupos. Além disso, estudam-se os limites da liberdade de expressão na crítica às instituições públicas, quando não há uma clara minoria em jogo, como as citadas anteriormente. Tem-se este último caso, precisamente, com manifestações públicas que preguem o cometimento de algum crime, como as ações de grupos armados contra o Estado democrático. O ódio à democracia é uma manifestação desta última concepção.

Tal ódio, vivenciado muito claramente quando da greve dos caminhoneiros em maio deste ano, quando diversos cartazes defendendo intervenção militar adornavam as manifestações, não se concretizou como pleiteado. No entanto, essa ideologia autoritária é muito clara e cara à parcela significativa da sociedade, que não hesita em defender a militarização e aplaude, expressa ou tacitamente, as indevidas intervenções políticas de militares de alta patente que deveriam guardar discrição quando em atividade. A crise vivenciada no Brasil, nas mais diversas áreas, tornou aceitável a disseminação de ideias desse tipo.

A eleição presidencial do domingo passado mostra como, sob o aspecto formal, a democracia brasileira desenvolve-se a partir de eleições livres, com a soberania popular sendo exercida através do sufrágio universal, como preconiza a Constituição. À democracia sob o aspecto formal soma-se a necessidade de defesa de direitos fundamentais, pois a Constituição também proclama intangibilidade de normas relacionadas à separação de poderes, federalismo, voto e, especialmente, direitos individuais. Não há democracia plena, assim, somente com a concretização dos direitos políticos a partir da eleição.

O empoderamento de grupos que apregoam fraseado do tipo “bandido bom é bandido morto”, manifestando-se em público com armas de brinquedo, como, desgraçadamente, aconteceu em Iguatu, minha terra natal[2], é um sinal claro de degradação. A postura discriminatória contra a mulher ou diversos grupos minoritários, com sugestão de assimilação deles à maioria, pode contribuir para o empoderamento, na realidade concreta da vida social, de pessoas que admitam a violência como forma de fazer valer tais concepções.

A apologia à tortura, com saudosas referências àqueles que praticavam tal crime durante a ditadura militar, bem demonstra como a ideologia autoritária ainda é aceita no Brasil. Busca-se desqualificar esse debate apontando que o golpe militar ocorreu há mais de 50 anos e os problemas do Brasil hoje são outros. A tese busca tornar invisível a maior ofensa à Constituição: a admissão de que, caso o povo não se comporte de determinada maneira, mesmo pautando-se nos estritos termos constitucionais, é admissível que certa elite militar tutele a democracia. Diretamente, num movimento difícil de acreditar hoje em dia, a partir de tanques nas ruas, ou de modo indireto e mais sorrateiro, com ameaças veladas às instituições.

O caráter dialogal da Constituição de 1988, contraditória em diversos pontos e que alcançou um consenso entre diversos atores no bojo da Constituinte de 1987/1988, coloca tal texto como um dos mais avançados do mundo na consagração de direitos e deveres. Liberdades, busca pela igualdade material, proteção à família e ao meio ambiente num contexto de um Estado que se pretende cada vez mais social e solidário são algumas das disposições constantes no seu vasto texto. Transigir com isso, com cogitações vindas à esquerda e à direita acerca de uma nova constituinte é apostar em inadmissível retrocesso.

É na defesa dessas normas fundamentais que o Poder Judiciário, por exemplo, tem falhado no Brasil. Ao fragilizar a norma jurídica, desrespeitando, por exemplo, o valor da regra constitucional, tida como subalterna em relação aos princípios de igual hierarquia, juízes desestabilizam o projeto desenvolvido pelo constituinte originário, em exercício de forte realismo jurídico. Sem o respeito ao sentido linguístico mínimo da norma, o direito acaba sendo aquilo que os Tribunais entendem que seja.

O combate às mazelas do Brasil não deve ser efetivado ao custo da normatividade constitucional. A política, ao mesmo tempo em que cria o direito, acabada, em seguida, sendo limitada por ele, cuja pretensão de autoridade demanda respeito por parte dos membros do Poder Judiciário, Executivo ou Legislativo, tenham sido eleitos ou não. A sociedade, obviamente, é a grande destinatária da proteção constitucional, devendo reconhecer também sua responsabilidade na manutenção da Constituição e da democracia no País.

Como um católico, vou à missa aos finais de semana com minha esposa e filha e aprendi dentro de casa a importância da tolerância e da proscrição de qualquer forma de violência injustificada ou da banalização de discursos que tendam à conflagração. Os eventos vivenciados no Brasil desde junho de 2013 servem para sepultar aquela inocente crença acerca do pretenso caráter naturalmente perene da democracia, a qual, verdadeiramente, deve ser cotidianamente defendida contra seus inimigos. É assim que a democracia tem de ser sustentada: com argumentos e de modo racional, sem o temor das reações de ódio.

[1] SARMENTO, Daniel. A liberdade de expressão e o problema do “Hate Speech”. In: Livres e Iguais. Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. P, 207-209; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expressão e discurso do ódio. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p, 97-113.

[2] Disponível em: http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/editorias/opiniao/simpatizantes-de-bolsonaro-exibem-armas-de-brinquedo-durante-carreata-em-iguatu-1.1977210. Acessado em 08/10/2018.

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Este texto é uma introdução aos temas centrais da disciplina de Direito Constitucional e Administrativo no Núcleo de Prática Jurídica da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte em Mossoró. Busca, assim, situar os alunos acerca da metodologia a ser empregada nas aulas para se alcançar as habilidades e competências necessárias para o bom desenvolvimento da advocacia constitucional, da magistratura ou da atividade ministerial. Evidentemente, a prática somente será adequada se veiculada a partir de uma teoria do direito bem fundamentada, a qual analise, por exemplo, os limites da atuação judicial no exercício da competência a ser exercida para garantia da Constituição.

Os temas centrais a serem dominados para o correto exercício do controle de constitucionalidade são: a) compreensão do que é o Direito e de como ele pode ser exigido judicialmente; b) quais os limites da atuação judicial no exercício da garantia da Constituição; c) objeto e parâmetro de controle no contexto da internacionalização do Direito e do consequente alargamento do bloco de constitucionalidade; d) tipologia da inconstitucionalidade; e) exercício do controle difuso; f) exercício do controle concentrado; g) os efeitos das decisões e a formação e utilização dos precedentes; h) o controle de constitucionalidade nos Estados membros.

A partir do manejo teórico de tais assuntos, o futuro profissional do Direito terá um poderoso instrumental para o desenvolvimento de suas atividades. Nesse sentido, é necessário afastar qualquer suspeita acerca da pretensa inutilidade do estudo do controle de constitucionalidade, especialmente na vertente concentrada, como se fosse algo elitista ou restrito àqueles que exercem a advocacia em Brasília, perante o Supremo Tribunal Federal.

Certamente, é o controle difuso, exercido perante qualquer juiz, aquele que estará mais facilmente à disposição dos futuros profissionais, sejam eles advogados, membros do Ministério Público ou assessores jurídicos. Em habeas corpus, por exemplo, pode-se sustentar a inconstitucionalidade de decisão judicial que determinou a prisão temporária com a única finalidade de ouvir o suspeito. O procurador da República ou promotor de Justiça, igualmente, deveriam emitir parecer opinando desfavoravelmente à promoção da autoridade policial assim redigida.

No âmbito cível, o controle de constitucionalidade afigura-se como instrumento para coibir arbitrariedade das autoridades públicas, podendo ser veiculado em mandados de segurança.

As potencialidades do controle concentrado, no entanto, também são diversas.

Com a quantidade de legitimados para a propositura das ações típicas de controle concentrado, aumenta-se a demanda por profissionais especializados. Veja-se, por exemplo, a quantidade de partidos políticos ou associações de classe de âmbito nacional que podem manejar tal espécie de controle, não se olvidando que seu exercício pode ocorrer perante os Tribunais de Justiça, utilizando por parâmetro a respectiva Constituição estadual. Esse aspecto do controle concentrado já demonstra sua proximidade geográfica, não sendo restrito, assim, à Brasília.

Mas não é só.

Com a busca por maior participação como instrumento para garantir legitimidade ao controle concentrado, cresce a importância dos amigos da corte, auxiliar do juízo que alcançou ainda mais amplitude como novo Código de Processo Civil, o qual expressamente passou a admitir a possibilidade de pessoas físicas figurarem em tal condição. Ora, o advogado constitucional deve se preparar para fazer pedidos bem fundamentados buscando a intervenção como amicus curiae, demonstrando sua representatividade e a relevância, especificidade e repercussão social do tema judicialmente controvertido.

Reconhecendo que a Administração Pública deve conferir algum tipo de andamento adequado às petições protocoladas pelos cidadãos, pode ser útil ao profissional apresentar pedido de ajuizamento de ações de controle concentrado aos legitimados constitucionalmente, sendo certo que, em princípio, quanto mais bem fundamentado seu pedido, mais chances de ajuizamento por parte da autoridade haveria. Em não se ajuizando, uma argumentação robusta aumentaria o constrangimento epistemológico sobre tal negativa, contribuindo, mesmo que minimamente, para a interação institucional em temas constitucionais. Tal atuação pode ser levada a cabo, também, por membros do Ministério Público, com encaminhamento de expediente para o Procurador Geral da República ou Procurador Geral da Justiça.

A prática judicial do controle, a ser vivenciada pelos futuros profissionais caso exerçam a magistratura ou atuem como assessores de juízes, demanda cuidados: a fim de não usurpar a competência do STF, a declaração de inconstitucionalidade no bojo do controle difuso deve ser feita de modo incidental, a saber, na fundamentação da sentença, não na sua parte dispositiva. O tema é ainda mais sensível caso se esteja diante de ação cuja pretensão envolva direto coletivo, como a ação civil pública, cujo pedido não pode veicular um controle de constitucionalidade sobre o ato normativo em si.

A oralidade, igualmente, não pode ser olvidada no âmbito da prática jurídica. Nessa linha, as metodologias ativas propiciam intensa participação dos alunos nas aulas, enriquecendo a necessária parte expositiva a cargo do professor. Apresentação de seminário para futuro debate ou simulação de julgamentos em matéria constitucional são alguns exemplos de práticas que colocam os alunos no centro da aprendizagem.  Na vida profissional, diversas serão as oportunidades para o exercício da oralidade no controle de constitucionalidade: a) sustentação oral perante os Tribunais, nas ações de controle concentrado ou em recursos que veiculem controle difuso; b) alegações finais em processo penal com pedido de absolvição baseado na atipicidade a partir da inconstitucionalidade de certa norma penal; c) ainda no processo penal e no bojo da suspensão condicional do processo, manifestação oral do Ministério Público ao estipular as condições para o acordo afastando certos dispositivos legais que impõem obrigações ao requerido sem qualquer pertinência com o fato concreto apurado, aplicando-se uma declaração de nulidade parcial sem redução de texto, etc.

Logicamente, tais práticas somente terão maior possibilidade de êxito se devidamente fundamentadas, sendo essencial o domínio, como dito no início do texto, dos aspectos teóricos pertinentes. Mesmo assim, em tempos de pós-positivismo idealista por parte dos mais diversos membros também do Poder Judiciário, é certo que pretensões fundamentadas em teses adequadas à Constituição que se oponham ao neoconstitucionalismo e ao consequente ativismo judicial terão boas chances de serem, indevidamente, rechaçadas. Isso não pode levar ao desânimo profissional, pois uma das formas de se superar tal estado de coisas é apostar no desgaste institucional do Poder Judiciário a partir da acumulação de exemplos em torno de atuações judiciais que, a pretexto de aplicar e proteger a Constituição, acabam por reescrevê-la, sem qualquer legitimidade para tanto.

 

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Texto escrito em homenagem à memória do meu avô materno,

Casemiro Ferreira de Araújo.

 

Quando sonhava em ser professor com melhores condições de trabalho, sem estar submetido às salas de aulas superlotadas ou sob o constante risco de demissão por não me encaixar no perfil de certas instituições privadas que só querem saber de dinheiro, tinha como uma de minhas metas ministrar aulas de Direito Eleitoral. Tive a grata surpresa, ao ser nomeado professor efetivo na Universidade do Estado do Rio Grande do Norte, de saber que serei professor de tal disciplina neste semestre.

Este texto aborda aspectos introdutórios da disciplina, especialmente as relações entre Direito, política, Constituição e democracia. Apresenta, ainda, um valor sentimental, pois herdei o gosto pelo Direito e pela política do meu avô materno, homem simples do sítio que estava sempre à frente das questões envolvendo sua comunidade. Este texto, publicado na data da minha posse, é dedicado à memória dele, pois, não tenho dúvidas, ele teria sido um grande jurista.

Política compreendida como processo que busca proporcionar a tomada de decisões coletivas visando algum tipo de impacto na sociedade a partir da atuação do Estado[1] pode ser estudada sob as mais diversas perspectivas, sejam elas idealistas ou realistas. No plano ideal, tem-se a política que deveria ser executada para busca do bem comum, do desenvolvimento e de quaisquer valores dignificantes. Realisticamente, por outro lado, busca-se estudar como a política ocorre na prática, descrevendo-se o processo e suas contradições a partir dos limites da vida em sociedade. Este texto vai explorar, brevemente, algumas considerações realísticas sobre a política sua relação com o Direito. A justificativa para a abordagem realística é eminentemente prática: ela é, normalmente, negligenciada pela doutrina jurídica, especialmente, quando vai tratar do tema no bojo de uma introdução ao Direito Eleitoral.

Direito, por sua vez, relaciona-se com a política de dois modos bastante evidentes[2]. Ele é criado pela política, seja a partir da decisão promulgada por uma Assembleia Nacional Constituinte de modo democrático ou a partir do ato de força configurado numa outorga ditatorial. Por outro lado, o Direito vai limitar ou regulamentar a política a partir de diversas normas jurídicas, como a que limita os conteúdos possíveis das deliberações políticas ou mesmo a forma com que elas podem ser tomadas. Além disso, regulamenta todo o processo para que a vontade popular seja expressada com a maior liberdade possível na escolha de representantes que comporão os quadros estatais por certo período de tempo.

Esse processo de interação entre Direito e política é materializado, por exemplo, na tensão entre constitucionalismo e democracia, ou seja, entre a Constituição e a soberania popular. Como dito acima, a Constituição é fruto da política e, uma vez em vigor, tem pretensão de autoridade também em relação à política ordinária. Em certos casos, busca se impor até mesmo em face da política que busque a reforma constitucional, já que não admite alterações que tendam a abolir as denominadas cláusulas pétreas, como o voto direto, secreto universal e periódico, para continuar em temas caros ao Direito Eleitoral. A democracia nesse sentido formal, relacionado à necessária existência de eleições periódicas com a maior universidade possível de participação ativa e passiva é o ponto central de preocupação das normas eleitorais.

Mas a Constituição e a democracia estão em grande risco quando a política sucumbe ao autoritarismo em torno da confusão entre as funções estatais executiva, legislativa e judiciária ou à violência como forma de exercício de soberania sobre inimigos políticos. Eis os temas centrais a serem estudados como desafios graves para o Direito e sua relação com a política: o Estado de Exceção[3], a relação amigo/inimigo[4] na política e o assassinato como forma de atuação política, compondo a conceito de necropolítica[5].

Uma das marcas centrais do Estado de Exceção é a confusão concreta entre as funções estatais, como dito acima. Juízes que buscam reescrever a Constituição a qualquer custo é a marca da exceção em estados periféricos como o Brasil.

A superação da relação adversarial entre partidos políticos com ideias opostas para a configuração de uma inimizade que pode levar ao extermínio é a porta de entrada para o mais macabro exercício de soberania: a possibilidade de disposição sobre a vida de outrem. Se soberano, para Carl Schmitt, é aquele que dispõe sobre o Estado de Exceção, para Achile Mbembe soberano é aquele que decide quem vai morrer e viver na política.

Este é o cenário para o estudo do Direito e, especialmente, do Direito Eleitoral no Brasil. O estudo, obviamente, parte das normas jurídicas positivadas. É a sociologia jurídica aplicada ao campo eleitoral, no entanto, que pode proporcionar o entendimento de como esses fatos interferem na aplicação e criação do Direito.

Mas o objeto de estudo da sociologia jurídica e assunto para outro text

[1] DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. P, 66-75.

[2] DIMOULIS, Dimitri. Ob. cit. P, 66-75

[3] AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poleti. 2ª ed. São Paulo: Boitempo, 2004. Kindle edition.

[4] SCHMITT, Carl.  O conceito do político. Tradução de Alvaro L. M. Valls. Petrópolis: Vozes, 1992.

[5] MBEMBE, Achille. Necropolítica. Revista do PPGAV/EBA/UFRJ. Nº 32. Dezembro de 2016.

Divulgo texto escrito por mim e pelo colega Ulisses Reis, professor efetivo da UFERSA e doutorando pela UFC, no qual abordamos criticamente os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para conferir status supralegal aos tratados de direitos humanos incorporados ao sistema jurídico brasileiro. O estudo concentrou-se no voto do Ministro Gilmar Mendes, por ter sido aquele que mais explorou tal tese.

O referido voto apresenta a seguinte estrutura: i) introdução doutrinária e jurisprudencial acerca dos possíveis status dos tratados de direitos humanos; ii) necessidade de mudança jurisprudencial no STF tendo em vista “a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais”, recorrendo-se à doutrina de Peter Härbele e às diversas constituições de outros países para justificar sua tese; iii) menção aos arts. 4ª, 5º §§, 2º, 3º e 4º da Constituição Federal de 1988 como premissas para o entendimento acerca da supralegalidade e da mudança jurisprudencial; iv) análise da prisão civil do devedor fiduciante à luz do “princípio” da proporcionalidade; e v) conclusão, apontando a tese já citada e a necessária revisão da jurisprudência.

As questões a serem suscitadas, a partir dessas considerações, são: i) a doutrina, por si só, pode influenciar na alteração da jurisprudência mesmo contra a Constituição?; ii) as Constituições de outros Estados podem justificar a mudança jurisprudencial?; e iii) os dispositivos da Constituição Federal mencionados são suficientes para fundamentar a conclusão acerca da supralegalidade dos tratados de direitos humanos e da consequente “eficácia paralisante” deles? A análise detalhada de tais pontos demonstrará se a judicialização da questão foi resolvida de modo ativista ou não.

O texto vai apontar, a partir da diferenciação entre judicialização e ativismo judicial, que: i) a doutrina estrangeira, sobretudo alemã, não apresenta maiores contribuições à análise da questão, pelo simples fato de que a Constituição brasileira não apresenta uma norma semelhante ao art. 25 da Lei Fundamental alemã, a qual consagra o caráter supralegal expressamente; ii) o recurso ao direito comparado não pode ser utilizado como artifício para incorporação de teses não albergadas pelo sistema jurídico brasileiro, devendo-se recorrer somente às fontes deste; iii) os dispositivos invocados pelo relator não são suficientes para fundamentar a tese, pois são normas de cunho principiológico incapazes de derrogar regras igualmente constitucionais, as quais apontam para o caráter legal de qualquer tratado de direitos humanos, a menos que submetido ao procedimento previsto no art. 5º, §3º da Constituição.

Em anexo, eis o texto completo, com o aprofundamento das ideias acima mencionadas. Seria uma honra contar com a ajuda de vocês para melhorá-lo, ficando os autores, desde já, gratos por eventuais críticas enviadas por e-mail.

Ulisses Reis – Emanuel Melo – Hierarquia Tratados DH – Pro Homine – Ativismo Judicial

  1. Introdução

A expressão punitivismo é utilizada neste texto como sinônimo de busca pela punição a qualquer custo, o que ocorre quando os órgãos da persecução penal – polícia, Ministério Público e Poder Judiciário – afastam-se do direito positivo e das razões jurídicas para argumentar moral e politicamente, ocupando espaço institucional que a Constituição não lhes confere[1].

Um exemplo marcante acerca das consequências do punitivismo foi vivenciado por mim quando uma pessoa amiga de minha família pediu nossa ajuda tendo em vista que seu filho havia sido preso. Prontamente me dispus a auxiliar e, após ler todo o inquérito policial, parecer do Ministério Público estadual e a decisão judicial que deferiu a prisão preventiva, fiquei atônito e indignado com o que havia sido feito, ante a manifesta falta de provas para se efetivar uma medida dessas. Adiante detalhei o caso. Por hora, basta dizer que entre a prisão e a respectiva revogação pelo próprio juiz foram 10 dias de prisão indevida.

  1. Punitivismo e violação à Constituição

Direito pode ser compreendido como um conjunto de normas que buscam regular a conduta humana em sociedade. Normas podem ser compreendidas como proposições prescritivas, ou seja, conjunto de signos linguísticos que determinam um padrão de “dever-ser”. A juridicidade, então, é a marca distintiva das normas que compõem o Direito e ela é alcançada a partir da análise das fontes deste. A principal fonte do Direito, inegavelmente, é a produção legislativa que corresponde à Constituição.

Ocorre que esta vem sendo usada retoricamente para a configuração de inconstitucionalidades meramente inventadas para a superação de regras jurídicas postas pela autoridade com competência para tanto, no caso, o Poder Legislativo. O uso retórico é efetivado a partir de um apelo rápido aos princípios jurídicos, numa vertente pós-positivista idealista preconizada, por exemplo, pelo Ministro Luis Roberto Barroso. A estratégia é: se não concordo uma regra jurídica prevista no Código de Processo Penal ou na Lei de Organizações Criminosas, ou, pasmem, até mesmo na Constituição, devo apelar aos princípios jurídicos para que a solução que entendo correta seja aquela aplicada pelos tribunais. Com isso, reabre-se inconstitucionalmente deliberações já tomadas e positivadas pela autoridade legislativa com poder para tanto.

Exemplos: a) criação judicial da condução coercitiva mesmo contra as regras do CPP; b) concessão de benefícios de colaboração premiada não previstos na lei, com a homologação judicial mesmo diante da regra que garante ao juiz a análise da legalidade do acordo; c) execução provisória da pena após julgamento em segunda instância, mesmo diante da regra prevista na própria Constituição. O último caso é o mais gritante, eis que envolve “reponderação” de norma constitucional por parte de juízes[2].

Não sou especialista na mente humana. Mas posso arriscar um pouco acerca da naturalização e internalização das posturas punitivistas entre os oficiais que aplicam o direito penal e processual penal. A internalização das práticas ilegais (benefícios de colaboração premiada sem previsão legal, prisões preventivas com clara finalidade sancionatória, criação judicial de hipóteses excepcionais de segregação, como a condução coercitiva, manifesto desprezo pelas demais medidas cautelares previstas pelo direito posto) é facilitada pela: a) disseminação de tais teses pelas redes sociais e, especialmente, pelos grupos de whatsapp dos respectivos agentes; b) pelo apoio incondicional de parte da mídia acerca de tais práticas, sendo corriqueira a adesão de muitos desses oficiais às posições externalizadas por jornalistas, cuja conversão em juristas de ocasião demonstra a falta de zelo, para dizer o mínimo, na busca pela autonomia do Direito e pelas razões exclusivamente jurídicas que todos aqueles que passaram pelos bancos de uma Faculdade de Direito deveriam ter.

Esses pressupostos, dentre outros, contribuíram para a afirmação de posturas irracionais demonstradas, por exemplo, no apoio incondicional a campanhas como as “10 medidas contra a corrução”, a qual este próprio autor aderiu. O pensamento acrítico, favorecido pelo discurso fácil, repetido e midiático em torno do “combate a corrupção” levou diversas pessoas, como eu, a apoiarem medidas que, em parte diminuta, poderiam até melhorar a prestação jurisdicional, mas que, fundamentalmente, apresentavam inconstitucionalidades típicas de regimes de exceção, com a inviabilidade prática do habeas corpus, para citar o exemplo mais gritante. O apoio irrefletido às conduções coercitivas poderia ser outro exemplo.

Com a disseminação de posturas desse tipo, quem mais perde, como há muito tempo ocorre, são aquelas pessoas mais desfavorecidas e vulneráveis, como o protagonista da história descrita neste texto.

  1. Um pranto contra uma prisão arbitrária

Era início da noite quando eu e minha esposa fomos surpreendidos com a ligação da portaria do condomínio apontando que receberíamos uma visita inesperada. A cena triste vivenciada em seguida me persegue: aos prantos, uma mãe implorava por ajuda em face da prisão de seu filho.

Obviamente, minha reação foi a de exercer pronto auxílio. Mas, logicamente, não sou imprudente: antes precisava ler todo o inquérito policial, manifestações do Ministério Público e, claro, a própria decisão judicial. Para facilitar, vou denominar a pessoa presa indevidamente de Josef K[3].

Tratava-se de suspeita de participação em latrocínio, estando Josef K. no mesmo carro no qual executada a vítima, a qual era seu empregador e estava indo ao banco para depositar determinada quantia. Os agressores, aparentemente, tinham essas informações e fizerem o ataque. Logo após o fato, Josef K., buscando resguardar o dinheiro que não fora apreendido em face da fuga dos criminosos, o entregou a outro empregado da empresa, após ligar para este pedindo ajuda.

Anos depois, a autoridade policial, realizando oitiva em relação a indivíduo que teria participado daquela abordagem criminosa, obtém declaração deste apontando que as informações sobre o deslocamento da vítima tinham sido repassadas por Josef K. No termo de depoimento, constava o nome completo de K., o que prontamente me surpreendeu: como tal declarante sabia, precisamente, do nome completo do delatado? Apontar uma parte do nome ou alguma característica física é algo corriqueiro entre pessoas que se unem para cometer crimes, sendo completamente não usual o conhecimento do nome completo. Havia fundadas suspeitas, assim, de um depoimento prestado sem a voluntariedade devida, com imposição de nomes previamente pela autoridade policial.

Qual a postura correta ante tal delação? Evidentemente, promover mais diligências investigatórias a fim de obter algum outro elemento de prova. Questões como: a) como foi o acerto financeiro entre os envolvidos?; b) como se conheceram?; c) por que o dinheiro foi devolvido, já que a outra pessoa no carro seria um dos membros do grupo criminoso? Quebra de sigilo telefônico era uma medida básica a ser adotada, já que a eventual existência de ligações telefônicas entre os suspeitos revelaria algum nível de contato ente eles.

Pois bem, nada disso foi feito e a autoridade policial, de modo completamente arbitrário, fez pedido de prisão preventiva, com base, unicamente no depoimento de outro suspeito.

Qual a postura do Ministério Público e do Poder Judiciário no caso?

Inicialmente, logo após tal depoimento, o Promotor de Justiça oficiante adotou postura prudente, requisitando à autoridade policial a reinquirição de K, tendo em vista a incriminação que lhe fora feita. Somente após tal petição ministerial é que fora feito o pedido de prisão pela autoridade policial, a qual, no entanto, não deu cumprimento à requisição ministerial. Ou seja: entendeu por bem fazer o pedido de prisão mesmo diante das diligências determinadas.

Quando vi isso nos autos, supus que o membro do Ministério Público, ao receber o pedido de liberdade provisória para emitir parecer, iria opinar prontamente pela revogação da prisão. Afinal, se a prisão fosse a medida adequada, ele mesmo poderia ter solicitado isso ao invés de solicitado as diligências complementares.

Mas o punitivismo falou mais alto.

Entendendo que havia motivos para a prisão, mesmo, repita-se, sem qualquer fato novo em relação ao que já fora analisado pelo mesmo Promotor de Justiça, o membro oficiante opinou favoravelmente à manutenção da prisão. A prudente manifestação anterior cedeu à visão de que, uma vez preso, certamente haveria motivo para tanto. Conversando com o colega, este deixou escapar o real motivo do parecer: tratou-se de um crime que chocou a comunidade e precisava haver algum tipo uma resposta oficial das autoridades. E eu pensei, não crendo no que escutava: mesmo que o custo disso seja a prisão de um inocente.

Nesse dia, quando retornei para casa, eu chorei com minha esposa diante de tanta barbaridade feita em nome do Direito.

Mas a batalha não estava perdida. Aliás, cada vez mais, eu me envolvia no caso e estava decidido, se fosse necessário, a impetrar habeas corpus e despachar com o desembargador pessoalmente. Felizmente, isso não foi necessário.

Conversando com o juiz, juntamente com o advogado de K., conseguimos convencê-lo do erro em se deferir uma prisão preventiva sob fundamento de ordem pública e conveniência da instrução criminal quando se tem somente a declaração de outro suspeito e nenhuma conduta concreta acerca de possível dilapidação de provas, até porque os fatos eram antigos.

Corrigindo o erro inicial, foi revogada a prisão.

O senhor K. passou 10 dias preso indevidamente, não estando com sua família e filhinha de apenas 2 meses em pleno dia dos pais. Enquanto isso, os reais criminosos não são identificados.

Vale a pena lutar contra o crime desrespeitando a Constituição?

[1] Não sou penalista nem processualista, mas estudo e pesquiso sobre Direito, sempre partindo da questão fundamental sobre o que significa dizer que algo (uma interpretação, uma conduta ou uma norma) merece a qualificação de jurídico. Além disso, tenho experiência na atuação cotidiana no processo penal, pois sou procurador da República há quase cinco anos. Metodologicamente, portanto, penso ser correta a abordagem teórica aprofundada sobre o que é uma razão ou um argumento jurídico com a crítica a alguns exemplos da prática processual penal que se encaixam completamente no campo da argumentação não jurídica a qual, por esse mesmo motivo, não deveria ser utilizada por agentes oficiais (juízes e membros do Ministério Público, especialmente).

Meu referencial teórico principal utilizado como ponto de partida é Herbert Hart, no clássico “O conceito de Direito”. Parto, portanto, da constatação de que Direito é a união de regras primárias e secundárias, sendo as regras primárias normas de conduta (“não roubar”, por exemplo) e as regras secundárias normas mais sofisticadas que apontam acerca da criação, modificação e julgamento daquelas outras regras. Nessa linha, até admito alguma criação judicial do Direito quando se está diante de normas de textura aberta (aquelas que contém expressões abertas como “razoável”, “manifestamente”, “boa-fé”, etc). Mesmo assim, juízes não podem dizer qualquer coisa sobre qualquer norma, devendo-se afastar completamente posições céticas sobre as normas jurídicas, demonstrando-se como certas interpretações do positivismo jurídico podem sustentar que as decisões judiciais busquem fundamentações adequadas à Constituição e não aos outros códigos não jurídicos, contribuindo fortemente para a crítica ao inconstitucional ativismo judicial.

[2] É papel dos órgãos de persecução penal aplicar o Direito. Qualquer convicção pessoal em torno, por exemplo, do abolicionismo penal tipo “em busca das penas perdidas”, de Zaffaroni e seu penalismo real marginal, não pode ser utilizado por membros do ministério público ou juízes tendo em vista os limites do Direito positivo no sistema jurídico brasileiro, o qual apresenta um direito penal que tende a ser cada vez mais máximo. Se há necessidade de mudanças, elas devem ser levadas a cabo pelo Poder Legislativo.

Ora, mas a mesma lição vale para os salvadores da pátria: caso se queiram normas penais completamente distintas das que temos hoje, não é o Poder Judiciário que pode criá-las. E mais: nem toda alteração seria admitida, tendo em vista as cláusulas pétreas previstas na Constituição. São obviedades que, desgraçadamente, precisam ser relembradas.

[3] Sei que no clássico “O processo”, de Kafka, o senhor K. sequer sabe do que está sendo acusado. Nessa linha, o paralelo não é perfeito, mas se justifica em face da perseguição processual penal, comum nos dois casos.

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Na próxima quinta-feira, dia 06/04, retornarei com muita alegria à UFERSA para conversar com os alunos sobre sistema penitenciário e possibilidades de superação através do reconhecimento do denominado Estado de Coisas Inconstitucional (ECI). Abordaremos temas como: a) caracterização do ECI; b) recepção do ECI no Brasil a partir da ADPF nº 347, analisando requisitos para admissibilidade da ação; c) limites de atuação do STF, entre o positivismo e o moralismo jurídico pós-positivista, a partir de alguns dos pedidos liminares elencados; d) riscos em torno da ineficácia da decisão final do STF, no contexto das denominadas “sentenças estruturais”.

Espero reencontrar alguns dos grandes amigos que fiz naquela instituição.

Até breve!

Texto dedicado à minha pequena e linda filha Sofia, que acabou de nascer.

Hoje nasceu minha linda e pequena filha. Certamente não vou conseguir expressar em palavras precisamente o que sinto, mas é um dever que me impus escrever pequenas linhas sobre esse evento marcante e repleto de renovação. Vou contar algumas sensações sobre a paternidade, a sociedade na qual vivemos, temores e, acima de tudo, esperança na construção de uma identidade pessoal cada vez mais aprimorada.

Tenho consciência de que, mesmo antes de nascer, minha filha já despertava esses sentimentos em mim, quando nem mesmo suspeitava a amplitude do poder que detinha sobre seu pai. Sofia chega ao meu mundo quando ainda engatinho pela Grécia antiga, a partir da Ilídia e da Odisseia. A riqueza intelectual dos clássicos tem me motivado, sendo um ponto de partida para a compreensão do papel do homem na sociedade em que vivemos. Eis uma das minhas preocupações desde já: como ser um bom pai em termos de educação cidadã? Como conduzir um filho para o mundo? Sem dúvidas, a conduta de Sócrates no seu momento capital, ainda hoje, teria muito a nos dizer sobre tamanha responsabilidade para com a comunidade. Eis o dever de cada um, em prol do interesse coletivo: renunciar a uma pretensão individual claramente egoística e desagregadora.

Descobri que seria seu pai no dia 7 de abril de 2016. Um telefonema de minha esposa, quando eu estava em viajem para a casa de meus pais no Iguatu, fez descortinar todo um novo mundo para mim. A condição de pai, que alcançaria aos 32 anos da minha vida, passou a despertar curiosidade, a qual era gradativamente saciada e ampliada mês a mês quando acompanhava as consultas médias e me maravilhava com minha filha ainda mais pequenina.

A emoção que sentíamos quando aquela pequena Sofia levava suas mãozinhas à boca, ainda no ventre materno, fazia lembrar a imensidão da vida na natureza. Todas as imagens esplendorosas da aurora ou do crepúsculo não seriam suficientes para descrever sua vinda.

Faltou sabedoria ao mundo neste ano triste para a humanidade. Veremos como os livros de história retratarão esse período das instituições, mas, com os olhares de hoje, penso que vivemos a era do rancor, da raiva e do egoísmo, valores tipicamente humanos que, quando superestimados, geram ódio. Falo com a mente voltada para a ascensão de pensamentos xenófobos, intolerantes e, naquilo que mais me revolta em sendo pai de uma menina, machistas. Penso, ainda, na revanche daqueles que inventam motivos para destituir presidentes democraticamente eleitos ou supõem que o Direito Penal é instrumento para mudanças estruturais na sociedade.

O milagre da vida simboliza o exato oposto. Sabedoria representa esperança.

Esperança de que, a partir de valores cristãos como a solidariedade, nos preocupemos mais com nossos colegas, amigos e, de um modo geral, concidadãos. Isso não nos converte, jamais, em seguradores universais, mas em cidadãos responsáveis que pensam no próximo. É indubitável que o individualismo exagerado, o consumismo e a apologia ao supérfluo sempre rondam nossa vida. O egoísmo é, reiteradamente, vendido como algo normal, cada vez mais amplificado pelo isolamento ideológico imposto pelas redes sociais.

O sentimento de comunidade, de ocupação legítima da praça pública e, acima de tudo, de esperança na transformação de cada um, sempre gerará um otimismo na vida, o qual, obviamente, não deve ser tratado com ingenuidade. De modo compreensível e também por responsabilidade nossa, parcela considerável da sociedade está desiludida com a vida: desemprego, miséria, doenças e violência assolam a própria cidade na qual minha filha viverá os primeiros anos de sua vida.

Por diversas razões, eu e minha esposa poderemos proporcionar uma vida com facilidades materiais à nossa filha. Há um ônus nisso: a referida compreensão solidária com os mais necessitados. Tal compreensão da exclusão social é essencial para, após os nossos vários momentos de diversão e brincadeiras, Sofia ter noção de que nem todas as crianças da sua cidade terão infância tão feliz quanto à dela.

Sofia perceberá desde muito cedo como o estudo e a leitura estarão presentes em sua vida. Ela estará rodeada por livros e, ainda hoje, enquanto escrevo este texto, eu próprio tenho planos voltados para aprimorar minha própria qualificação. Logo perceberá como seu pai, além de ter especial apreço por sua família, futebol e rock´n´roll, é também aficionado pelo Direito.

Ela também notará, no entanto, que até nisso sua vinda colocou minhas ideias em perspectiva: tudo mais é secundário enquanto eu estiver de mãos dadas com Sofia.

Com amor,

Seu pai.