Arquivos para Ministério Público e Democracia

A decisão liminar proferida na ação popular nº 0800318-28.2020.8.20.5300 é mais um exemplo de como parcela do Poder Judiciário supõe que o direito dos tribunais é, necessariamente, superior que a atividade política desenvolvida por quem, legitimamente, detém competência para tanto. É obvio que os atos da Administração Pública podem ser controlados judicialmente, mas é incrível como a presunção de legitimidade deles é solenemente ignorada por quem propõe uma ação com tal causa de pedir, refletindo-se na tomada de decisão.

Diz-se isso porque em momento algum da decisão interlocutória tem-se a indicação de qualquer estudo empírico ou prova técnica que comprove a fundamentação expedida. O Decreto atacado buscava limitar o horário e os dias de funcionando de estabelecimentos que exploram atividades de comercialização de alimentos que utilizem circulação artificial de ar, bem como de empresas que prestem serviços de transporte e bares, dentre outros.

A preocupação declarada referia-se à necessidade de preservação da economia do Estado, a partir dos impactos negativos na arrecadação tributária, bem como na pretensa falta de “razoabilidade” e “proporcionalidade” em tais medidas, pois, como supõe a decisão, as pessoas, sabendo que tais serviços não funcionariam em certos dias, fariam aglomerações nos demais.

Ora, não há comprovação alguma em torno dessas suposições, como se constata a partir de qualquer referência técnica, proveniente de órgãos de fiscalização, por exemplo, na fundamentação da decisão. Em certo trecho da decisão, é citada passagem na qual o autor alega que tal Decreto “não reduz, senão apenas no plano puramente teórico, apriorístico, o risco de transmissão do novo Coronavírus”. A argumentação é curiosa, pois na decisão também não é citada nenhuma evidência que comprove a alegação.

Obviamente que um mero testemunho judicial relacionado a um único estabelecimento, referente à aglomerações que ocorreram nele, como citado num precedente elencado na decisão, não apresenta um mínimo de força probante capaz de demonstrar a generalização de tal estado de coisas a ponto de tornar verossímil a tese para a suspensão e posterior nulidade de um Decreto de Governador de Estado. Ter-se-ia de se comprovar que as aglomerações foram gerais e, mais precisamente ainda, que elas decorreram especificamente das regras atacadas no Decreto. Isso não restou demonstrado, olvidando-se que há diversas outras maneiras de se evitar tal reunião de pessoas, como se tem na simples medida em torno do controle da entrada nos estabelecimentos.

O que se tem nessa ação é mais um exercício de bacharelismo jurídico, através do qual uma legítima decisão política é levada ao Judiciário para que este reabra uma discussão num foro impróprio, dando ares de juridicidade a uma discussão já encerrada no local adequado. O que aconteceu no caso foi uma mera substituição da vontade do juiz pela do administrador, já que, repita-se, nenhuma comprovação fática foi trazida para corroborar a decisão.

Além disso, é sugestiva como a lógica neoliberal continua tentando predar o direito mesmo quando a vidas e a saúde das pessoas estão em jogo, como se a certa crise econômica não pudesse ser enfrentada de outro modo. Além das medidas que o Poder Executivo e o Congresso Nacional têm tomado, diversas outras podem ser consideradas, como a tributação das grandes fortunas, tributo constitucionalmente previsto, nunca criado e solenemente ignorado por quem reduz a vida das pessoas à mercadoria.

Assim, se não há base empírica, a ação e a decisão não passam de mero exercício de senso comum, demonstrando-se a irracionalidade jurídica.

Emanuel de Melo Ferreira.

Professor Assistente I (UERN-Mossoró). Mestre e Doutorando em Direito (UFC). Procurador da República.

A PGR sustentou que o Presidente tem liberdade de expressão para incitar condutas que levam ao contágio de doença ou à morte das pessoas. Não há como não se indignar com tal tese. É lamentável que num dos momentos mais trágicos da história do Brasil a conduta irresponsável do Presidente da República não seja controlada pela autoridade que tem o dever constitucional de atuar, demonstrando como esta instituição tornou-se uma das maiores expressões do irracionalismo jurídico nacional.

Em 25 de março de 2020, os Subprocuradores Gerais da República Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Domingos Savio Dresch da Silveira, Nívio de Freitas Silva Filho, Antônio Carlos Alpino Bigonha e Deborah Duprat encaminharam ao Procurador Geral da República (PGR) Antônio Augusto Brandão de Aras recomendação destinada ao Presidente da República para que este se abstivesse: a) de veicular informações não cientificamente comprovadas acerca da desnecessidade do maior isolamento social possível no contexto da pandemia do coronavírus-19; b) de adotar postura contraditória com a própria política desenvolvida pelo Ministério da Saúde, além de diversas outras autoridades sanitárias nacionais e internacionais, tendo em vista que, em 24/03/2020, o Chefe do Poder Executivo, em pronunciamento veiculado em rede nacional de televisão, expressamente minimizara os efeitos da referida doença.

No dia seguinte ao envio da recomendação para o PGR, este arquivou o pedido utilizando os seguintes argumentos: a)  não haveria meio processual para se buscar a execução forçada do pedido, caso a recomendação não fosse acatada; b) especialmente porque a liberdade de expressão garantiria proteção à fala do Presidente da República, nos termos da jurisprudência do STF, em especial do agravo na Reclamação nº 3820-1[1]; c) a Constituição não autorizaria, no mérito, que o MPF atuasse da forma preconizada, pois estaria em jogo manifestação de cunho político do Presidente da República, cabendo, até mesmo em homenagem à separação de poderes, que o juízo de reprovabilidade fosse efetivado pelo Congresso Nacional, não pelo Parquet; d) haveria incerteza científica acerta dos melhores métodos para contenção da pandemia, não cabendo ao MPF definir qual seria a melhor estratégia.

O presente texto busca demonstrar como a argumentação lançada pelo PGR padece de diversos vícios relacionados a uma concepção bastante peculiar acerca da liberdade de expressão, colocando esta como um direito fundamental que pode conviver com a relativização do próprio direito à vida saudável, bem como com uma concepção equivocada sobre o papel dos precedentes no sistema jurídico brasileiro, pois: a) houve confusão entre precedente e ementa, já que foi esta a indicada na referida manifestação; b) gerando o segundo problema acerca da necessária análise em torno da similitude entre os casos, pois o precedente invocado possui diferenças fáticas relevantes, tornando-se inaplicável.

A liberdade de expressão é um direito fundamental previsto constitucionalmente, cuja fundamentação é variável[2]. Numa perspectiva liberal, o direito garante a proteção que o indivíduo deve ter perante o Estado, buscando que este se abstenha de interferir na manifestação de qualquer pensamento, mesmo que ele contenha forte carga discriminatória. Assim, tem-se uma proteção quase absoluta de tal direito fundamental. Atente-se para o “quase”, pois nem mesmo nessa concepção qualquer discurso pode ser admitido. Assim, nem mesmo para a visão liberal, tão cara aos norte-americanos, poderia justificar-se a proteção de tal direito quando estivesse em jogo a vida ou a saúde das pessoas. A admissão do discurso do ódio não alberga, de modo algum, a proteção a qualquer manifestação do pensamento, especialmente quando se está diante de perigo iminente, quando se tem no clássico exemplo acerca da ilicitude em se gritar “fogo” num cinema. A evidente ofensa aos direitos das outras pessoas, notadamente relacionados à integridade física diante de uma situação forjada de caos, é motivo suficiente para negar proteção a tal manifestação em termos de liberdade de expressão.

É, precisamente, o caso em torno das manifestações do Presidente da República. Ao relativizar a letalidade do COVID-19, tachando como mera “gripezinha” em tal pronunciamento e incitando as pessoas a promoverem uma espécie de isolamento vertical, facilitando sobremaneira a disseminação do vírus, tal autoridade usa sua liberdade de expressão contra a vida e a saúde das pessoas. A séria crise econômica pode ser remediada através de outras medidas que não envolvam um sórdido e sádico cálculo em torno da morte, olvidando-se irresponsavelmente que pessoas fora do grupo de risco também podem precisar de internação hospitalar, contribuindo para o possível colapso de um sistema de saúde que vai impactar não somente aqueles acometidos pela pandemia, mas qualquer outra pessoa que viesse a precisar de atendimento na rede pública.

Assim, é bastante claro o perigo real e iminente que a fala do Presidente ostentou, cuja proteção somente seria possível a partir uma leitura autoritária da Constituição. Mas não é só.

O precedente ou, mais precisamente, a ementa citada na decisão de arquivamento demonstra grave equívoco em termos de aplicação das decisões judiciais. Primeiramente, o PGR limitou-se a citar somente trecho de ementa, a qual não passa de um mero resumo do julgado, normalmente não contendo maiores considerações fáticas essenciais para se alcançar a respectiva ratio, esta sim a parte vinculante dele, em diferentes graus. Com esse equívoco, o PGR não atentou para diferenças relevantes entre os casos, pois, como narrado na decisão monocrática proferida na Reclamação nº 3820-1[3], o caso relacionava-se à publicação de biografia não autorizada de Suzane Louise Von Richthofen, a famosa presidiária que cumpre pena em face de delito de homicídio perpetrado contra seus próprios pais.  Há flagrante diferença entre os casos. Como visto, a fala do Presidente tem o potencial de dano iminente à saúde e à vida das pessoas. O precedente invocado refere-se à publicação de biografia de presidiária, sem qualquer referência, na narração fática efetivada pelo Ministro Alexandre de Morais, acerca da incitação à prática de crimes. No segundo caso, há justificativa para a proteção da liberdade de expressão com admissão de responsabilização posterior, tendo em vista, até mesmo, algum grau de reversibilidade na medida, com a retirada posterior da obra de circulação, caso ofenda a honra e imagem de outrem. Evidentemente, essa possibilidade de reversão não existe quando se está diante de risco de morte ou grave comprometimento da saúde.Muito mais poderia ser dito acerca dos demais fundamentos da promoção de arquivamento[4]. O presente texto buscou analisar, única e brevemente, a argumentação em torno da liberdade de expressão em face do verdadeiro culto à morte que tal concepção revela. É lamentável que num dos momentos mais trágicos da história do Brasil a conduta irresponsável do Presidente da República não seja controlada pela autoridade que tem o dever constitucional de atuar, demonstrando como a Procuradoria Geral da República tornou-se uma das maiores expressões do irracionalismo[5] jurídico nacional.

[1] Rcl 38201-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 6.3.2020.

[2] Numa perspectiva social, para além da liberal mencionada no texto, os direitos fundamentais apresentam também uma eficácia objetiva, de modo que, para além de se irradiarem para as relações privadas, eles podem ser limitados diante de outros direitos, como a igualdade ou a proteção à vida e à saúde humanas.

[3] “Trata-se de Reclamação, com pedido de liminar, contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal (DEECRIM 9ª RAJ) da Comarca de São José dos Campos/SP, nos autos do Pedido de Providências nº 1000475-67.2019.8.26.0520, que teria desrespeitado a autoridade do que decidido por esta SUPREMA CORTE no julgamento da ADPF 130 (Rel. Min. AYRES BRITTO, Pleno, DJe de 6/11/2009), bem como no julgamento da ADI 4.815 (Rel. Min. CARMÉN LÚCIA, Pleno, Dje de 10/6/2015).    O reclamante expõe, de início, o seguinte contexto fático (doc. 1, fl. 5):    Na hipótese, a partir da notícia de que o jornalista e escritor Ullisses Campbell, ora Reclamante, publicará obra editorial com biografia não autorizada de Suzane Louise Von Richthofen, cujo lançamento está previsto para o mês dezembro próximo, ainda em fase de preparação, a biografada postulou medida censória junto ao órgão administrativo da execução penal, de natureza correcional, vinculado ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e assim agiu em busca de provimento destinado à CENSURA PRÉVIA da obra editorial, com o objetivo de coibir a edição, publicação, venda e divulgação da biografia não autorizada pelo Reclamante, o que foi prontamente atendido, em absoluta afronta à autoridade das decisões havidas nos julgamentos da ADI 4815 e ADPF 130 desta C. Corte.” Rcl 38201. Rel. Min. Alexandre de Moraes. 18 de dezembro de 2019

[4] Por exemplo, há meio apto para se buscar o cumprimento forçado da recomendação, como, por exemplo, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, no caso do controle concentrado. Há diversos precedentes admitindo o cabimento da ação para se coibir qualquer ato do Poder Público. A preocupação em torno da separação de poderes e a pretensa imunidade judicial aos atos políticos demonstra vinculação a uma teoria dos atos políticos já superada há muito tempo pela própria jurisprudência do STF, pois, diante da ofensa aos direitos fundamentais, qualquer ato pode ser controlado judicialmente. Finalmente, a fala acerca da existência de incerteza científica demonstra manifesto irracionalismo jurídico, pois a afirmação carece de citação de outros estudos científicos que embasem a viabilidade das propostas do Presidente da República, enquanto a tese contrária goza de forte consenso pelas autoridades especializadas. Claro que mesmo teorias científicas podem se mostrar equivocadas, estando sempre abertas à refutação. No entanto, esse ônus argumentativo cabe a quem se propõe a enfrentar o paradigma, não tendo o PGR se desincumbido de tal tarefa.

[5] A irracionalidade tem papel decisivo na configuração de modelos autoritários, pois compõe a essência do processo político, sendo as teorias anti-intelectualistas um caminho para os golpes de estado (CAMPOS, Francisco. O estado nacional. Coleção Biblioteca Básica Brasileira. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2001. P. 19, 26). Nesse sentido, o autor critica a empreitada liberal de buscar conformar a democracia à imagem do mundo forense, como se a deliberação pública fosse resultado de um choque de argumentos entre as partes de um processo judicial perante o magistrado. Tal imagem do processo político é equivocada porque desconsidera a irracionalidade da massa, a qual emerge na esperança de fazer uma aclamação por um líder carismático, um César, que vá governar ditatorialmente. (CAMPOS, Francisco. Ob. cit., p. 24-26) O autor é claro: “o regime político das massas é a ditadura”, pois quanto maior a massa, mais a integração política se torna possível somente através de uma vontade pessoal. (CAMPOS, Francisco. Ob. cit., p. 23)

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Com muita alegria, estarei na minha cidade natal, Iguatu, interior do Ceará, para palestrar sobre o tema do meu livro, “Controle de constitucionalidade e exceção jurídica – a superação das regras constitucionais e a realocação judicial do poder”, dia 14/11 às 18:30, na Universidade Regional do Cariri – URCA.

Dentre os convidados, dicaria honrado com a presença dos meus eternos professores do Centro Educacional Ruy Barbosa. Lá eu estudei por dez valiosos anos, levando comigo lições e amigos que ainda guardo no meu coração. Recordo-me de todos os meus professores e hoje sou também professor, procurador da República e doutorando em Direito em grande parte devido a eles.

Após a triste notícia de que tal escola vai encerrar suas atividades, dedicarei minha palestra a todos aqueles que contribuíram com minha formação, nominando a todos unicamente pelo prenome, exercitando a memória: 1) as Tias Rizete, e Gláucia, no jardim II (1989); 2) Diana, na alfabetização (1990); 3) Socorro, na 1ª série (1991); 4) Inês, na 2ª (1992); 5) Suzermane, na 3ª (1993); 6) Iracilda e Régia, na 4ª (1994); 7) Antônio Milton, Jesseari, Neire, Liduinas, Lúcio, Nazareth, Aurely, Tarcísio, Sebastião, Lúcia, José Roberto, Vandeilton, Danúzia, Valdeano, Weber, Márcio, Honório, Bartolomeu, Ruy, Chico de Paula, Flávio, Airton e, especialmente, nosso saudoso e eterno Dr. Edson Luiz Cavalcante de Gouveia (mestres da 5ª série do ensino fundamental ao 1ª ano do ensino médio, entre 1995 e 1999).

Seria uma honra e uma grande emoção reencontrar vocês!

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No primeiro capítulo do meu livro, analiso a regra prevista no art. 103, §3º[1] da Constituição e como ela tem sido excepcionada injustificadamente, com a consequente atribuição de poder a um agente público de modo inconstitucional, equiparando-se o Advogado Geral da União (AGU) ao Procurador Geral da República ao se admitir que aquele possa defender a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

O AGU acaba de fazer uma culta sustentação oral no Supremo Tribunal Federal (STF), citando diversos pensadores do Direito e precedentes nacionais e estrangeiros. No entanto, constata-se que ele acaba de descumprir a Constituição no plenário da Corte, pois, na prática, defendeu a inconstitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal sob a construção de que ele merecia uma inusitada interpretação conforme a Constituição para:

“nos termos da decisão proferida no julgamento das medidas cautelares das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n° 43 e 44, firmar que “que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível”[2].

O presente texto utiliza esse atual exemplo para demonstrar como, mais uma vez, autoridades públicas brasileiras apresentam compreensão que limita a juridicidade a mero ato de poder ou decisão proveniente dos Tribunais, desconsiderando completamente a obediência à norma jurídica quando não se concorda com ela. Trata-se de exercício de realismo jurídico, o qual, no Brasil, tem se convertido em justificativa para verdadeiros atos judiciais de exceção, como se tem, precisamente, com a tese em torno da execução provisória da pena.

Diz-se isso porque, de acordo como o AGU, a manifestação complementar adicional oferecida nos autos das ADC´s 43, 44 e 54, ao sustentar a conclusão acima transcrita, estaria de acordo com os próprios precedentes do STF acerca do papel do AGU no controle de constitucionalidade, pois:

“Não obstante essa Advocacia-Geral da União já tenha prestado manifestações em todas as três causas, pronunciando-se pela procedência dos pedidos, há um conjunto de fatores relevantes que justificam a apresentação de um novo discernimento em relação a elas. Isso porque, desde 2016, uma sequência de julgamentos realizados pelo Plenário desse Supremo Tribunal Federal[3] a propósito do alcance e sentido da garantia constitucional da presunção de inocência consolidou um fenômeno de mutação sobre o conteúdo da cláusula do artigo 5°, inciso LVII, a respeito da qual não se pode cerrar os olhos.

Fato é que, na atual quadra, pede observância a nova projeção conferida ao texto constitucional por aquele que é o seu guardião natural, o Supremo Tribunal Federal. Esse acatamento surge como dever de fidedignidade à própria supremacia da Constituição Federal, razão pela qual não conflita com o papel de curadoria de legitimidade de atos normativos hospedada no artigo 103, § 3°, da Lei Maior, na linha da jurisprudência do Plenário desse Supremo Tribunal Federal”[4].

Como se sabe, o art. 103, §3º da Constituição estipula que: “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”. A regra apresenta clara descrição de conduta que consiste em prática exatamente oposta à efetivada pelo Chefe da Advocacia Geral da União, pois, uma vez citado, deve defender a constitucionalidade do ato normativo impugnado e não uma suposta inconstitucionalidade.

Em momento algum o AGU buscara interpretar os precedentes por ele mesmo citados acerca do seu papel no controle de constitucionalidade, desconsiderando o dever de respeito à integridade que todos aqueles que lidam com precedentes devem buscar. Nesse sentido, deve-se, inicialmente, ressaltar a importância do AGU como defensor da constitucionalidade dos atos normativos, como expressa e precisamente estabelece a Constituição.

Sustento a necessidade de se levar a sério a regra constitucional mencionada, apontando uma justificativa para a atuação do AGU como verdadeiro advogado da integridade jurisprudencial. Além disso, saliento que nem mesmo os precedentes do STF justificam a atuação que o AGU acaba de desenvolver, pois está em discussão, justamente, o conteúdo deles acerca da execução provisória da pena. Assim, não há uma mutação constitucional, como supôs o AGU, capaz de justificar a defesa da inconstitucionalidade do art. 283 do CPP precisamente porque o precedente formalmente mais forte sobre a questão, correspondendo às ADC´s 43, 44 e 54, ainda está em formação, já que, como é evidente, o mérito das ações está sendo julgado agora. Logo, era seu dever defender a constitucionalidade do art. 283 do CPP, simplesmente.

Uma das razões ou dos propósitos por trás da regra prevista no art. 103, §3º da Constituição, ou seja, sua justificação, apontaria para a necessidade de afastamento da interpretação literal, no sentido de que não haveria necessidade de defesa da constitucionalidade em todos os casos, pois o que se busca é a atuação do AGU na defesa de atos normativos sobre os quais pairem dúvidas acerca da constitucionalidade. Ora, se o STF já decidiu casos semelhantes, não haveria qualquer espaço de dúvida, podendo o AGU manifestar-se pela inconstitucionalidade da norma.

Essa argumentação, no entanto, padece dos vícios, consistindo numa criação de exceção não justificada para a superação da regra. Prova-se essa assertiva a partir do momento em que: a) buscando-se a fundamentação da regra, não houve empenho em se alcançar as possíveis justificativas que apontassem para a correção da interpretação literal; b) a decisão aloca poder no AGU praticamente equiparando-o ao Procurador Geral da República na atuação como parecerista. Veja-se como isso ocorreu.

A caracterização do AGU como “advogado da inconstitucionalidade” e sua respectiva proscrição parte da consideração de que: a) somente o STF exerce controle de constitucionalidade; b) a decisão da Corte é infalível e c) sua jurisprudência deve se manter imutável. De maneira não declarada expressamente, essas foram as premissas utilizadas para encontrar a justificação da regra citada.

É possível, no entanto, explorar outra justificativa para o art. 103, §3º e para o consequente papel do AGU no controle de constitucionalidade. Ora, não se atentou acerca da possibilidade de o papel do AGU ser, justamente, o de provocar permanentemente o STF em temas constitucionais, admitindo-se que: a) a Corte não é o único ator que desenvolve a revisão judicial; b) a respectiva decisão pode conter falhas e sua jurisprudência, apesar do dever de se manter coerente, íntegra e estável, não pode ser imutável. Assim, quando o AGU defende a constitucionalidade de uma lei declarada anteriormente inconstitucional pelo STF, ele não está se convertendo em “advogado da inconstitucionalidade”: ele está se comportando exatamente como preconizado pela regra posta pelo constituinte originário, convertendo-se num relevante ator para que a Corte fique sempre alerta na análise de seus precedentes, os quais podem ter sido erroneamente criados, como aconteceu, precisamente, na admissão da execução provisória da pena.

O AGU, então, seria uma espécie de “Advogado da Integridade Jurisprudencial”: mesmo diante de jurisprudência firmada, teria o papel permanente de provocar a Corte, argumentado em torno da constitucionalidade de lei ou ato normativo declarado inconstitucional. Ora, o STF pode errar, entendendo correta uma decisão que, na verdade, viola a Constituição, como, repita-se, tem ocorrido no caso da execução provisória da pena. No presente caso, ressalte-se que sequer há jurisprudência firmada sobre o tema, como erroneamente supôs o AGU, tornando ainda mais injustificável a atuação que acabara de efetivar.

A Constituição autoriza essa interpretação pois ela atribuiu a outro agente, o Procurador Geral da República (PGR), o papel de emitir pareceres sobre a constitucionalidade da norma de modo independente, podendo se manifestar em qualquer sentido, independentemente de prévia decisão da Corte. Ora, a justificativa desenvolvida pela Corte acaba equiparando, neste contexto, as figuras do PGR e do AGU.

É certo que a questão acerca dos limites da atuação do AGU no controle de constitucionalidade já foi discutida diversas vezes pelo STF[5], havendo entendimento no sentido de que, em existindo precedente acerca da inconstitucionalidade de norma semelhante, o AGU poderia manifestar-se pela sua inconstitucionalidade. Obviamente que, se a questão está reaberta, havendo pendência de julgamento em ações de controle concentrado cuja força vinculativa é mais ampla, por expressa previsão legal do art. 927 do Código de Processo Civil, não pode o AGU escorar-se em precedentes formados em sede de habeas corpus, pois, repita-se, é justamente o entendimento elencado neles que está em discussão, não havendo essa pretensa pacificação de precedentes, como supôs o AGU, capaz de gerar uma mutação constitucional no art. 5º, LVII da Constituição[6]. Logo, era seu dever defender a constitucionalidade do art. 283 do CPP, simplesmente.

Essas considerações de ordem formal acerca da força dos precedentes poderiam ser complementada com aspectos materiais, os quais apontam para os sérios equívocos dos precedentes do STF em admitir a execução provisória da pena. Mas isso é tema para outro texto.

[1] Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado

[2] Conforme manifestação disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/manifestacao-agu-adcs-43-44-54.pdf. Acessado em: 17/10/2019. P. 34.

[3] HC 126292, Relator: MINISTRO TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgamento em 17/02/2016, Publicação em 17-05-2016; HC 126292 ED, Relator: MINISTRO TEOR’ ZAVASCKI, Tribunal Pleno, Julgamento em em 02/09/2016, Publicação em 07/02/2017; ARE 964246 RG, Relator: MINISTRO TEORI ZAVASCKI, Plenário Virtual, Julgamento em 10/11/2016, Publicado em 25/11/2016; ADC 43 MC, Relator: MINISTRO MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, Publicado em 07/03/2018; HC 152752, Relator: MINISTRO EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2018, Publicado em 27/06/2018;

[4] Idem. p, 3-4.

[5] ADI 72, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Ementa: “Erigido curador da presunção de constitucionalidade da lei, ao Advogado-Geral da União, ou quem lhe faças às vezes, não cabe admitir a invalidez da norma impugnada, incumbindo-lhe, sim, para satisfazer requisito de validade do processo da ação direta, promover-lhe a defesa, veiculando os argumentos disponíveis”. DJ 25/05/90. O Ministro Relator, seguido pelo Tribunal, apontara a condição de curador da constitucionalidade da lei atribuída constitucionalmente ao AGU, não cabendo emitir parecer para procedência da ADI.

ADI 242. Relator Ministro Paulo Brossard. 20/10/1994. No caso, o Relator citada o entendimento da Advocacia Geral da União apresentado no caso, no sentido de que o AGU não deveria ser obrigado a defender a constitucionalidade de ato manifestamente inconstitucional, como se fosse um “advogado da inconstitucionalidade”. O Relator, sem seguida, enfrentou o mérito do caso mesmo sem a defesa da constitucionalidade, tendo sido suscitada questão de ordem para se reestabelecer o que havia sido decidido na ADI 72, o que efetivamente aconteceu.

ADI 1616. Relator Ministro Maurício Corrêa. DJ 24/08/2001. Atente-se para o ponto 4 da emenda: “O múnus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, §3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade”. Perceba-se que não se fala sequer em jurisprudência firmada sobre determinada questão, mas mero precedente acerca da inconstitucionalidade. O tema será enfrentado no texto.

ADI 3522. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 24/11/2005. Ementa: “PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do §3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade”.

ADI 3916. Rel. Min. Eros Grau. DJ: 13/05/2010.

[6] Perceba-se que a própria tese da mutação seria em si difícil de justificar, ante os limites semânticos mínimos do texto, corrompidos com decisão que admite a execução provisória da pena. Na verdade, tal mutação seria uma daquelas típicas mudanças formais e inconstitucionais na Constituição, usurpando poder do Constituinte originário.

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Pessoal, gostaria de divulgar a publicação do meu primeiro livro, “Controle de constitucionalidade e exceção jurídica – a superação das regras constitucionais e a realocação judicial do poder”, pela editora Del Rey. Nele busquei demonstrar como a superação de regras de competência constitucionais é algo perigoso para a democracia, especialmente quando se realoca poder no Judiciário, instância que deveria atuar, justamente, para conter paixões capazes de ocasionar atos de exceção. Um exemplo claro tem sido a admissão da execução provisória da pena por parte do Supremo Tribunal Federal (STF).

Recorro a alguns outros estudos de caso para analisar a hipótese, estudando, por exemplo, se a regra que veda a deliberação de proposta de emenda constitucional que tenda a abolir cláusula pétrea justifica o controle judicial preventivo sobre projetos de lei. Nesse ponto, argumentei, com base em Jeremy Waldron e Martônio Mont´Alverne Barreto Lima, que a dignidade do processo legislativo e o respeito à política vedam até mesmo controle judicial preventivo formal.

Professor Martônio Mont´Alverne foi bastante generoso ao prefaciar a obra, declarando que: “Esta obra que agora vem a público configura-se para todos nós numa esperança concreta de que se pode construí uma democracia constitucional, mas esta não será uma dádiva dos céus; exigirá tanto posições pessoais na vida cotidiana de cada um de nós, como, antes disso, compreensão racional de suas causas e desdobramento. O Autor fez sua parte. E da melhor maneira possível.”

Estou muito feliz e plenamente ciente da responsabilidade que é publicar um livro. Torço para que a obra seja lida e comentada, sempre na esperança de contribuir com o estudo do Direito brasileiro, tendo a devida humildade em corrigir as falhas nas eventuais futuras edições.

A obra refere-se aos valores da obediência e da fidelidade. Assim, achei pertinente que a pintura “O remorso de Judas”, de José Ferraz de Almeida Júnior, figurasse na capa.

Oportunamente divulgarei informações sobre lançamento, contando com a presença dos interessados!

Link da obra: https://editoradelrey.com.br/direito/direito-constitucional/controle-de-constitucionalidade-e-excecao-juridica-a-superacao-das-regras-constitucionais-e-a-realocacao-judicial-do-poder-9788538405603

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Divulgando obra coletiva organizada pela colega Ana Karina e pelos professores Martônio Mont’Alverne, Jânio Pereira, Newton de Menezes e Rômulo Leitão. Escrevi um capítulo, relacionado ao “controle fraco de constitucionalidade e soberania popular – um estudo a partir do art.96 da Constituição de 1937”. Certamente leremos o texto nas aulas de direito processual constitucional na UERN!

Nesta semana a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) retornou à pauta de debates a partir, especialmente, do seu objeto de controle, relacionado a ato judicial. Trata-se de ADPF ajuizada pela Procuradora Geral da República em face de decisão homologatória proferida pela Juíza Federal da 13ª Vara Federal de Curitiba, o qual validara o “Acordo de Assunção de Compromissos”, firmado entre o Ministério Público Federal e a Petrobrás. Tal ação é uma espécie daquelas que deflagram o processo objetivo de controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo um requisito específica e legalmente previsto para seu conhecimento: a inexistência de qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade ao preceito fundamental, nos termos do art. 4ª, §1º da Lei 9.882/99.

Este pequeno texto investiga os limites de tal regra em torno da subsidiariedade da ADPF, sustentando que é o efeito vinculante, especificamente, e não a eficácia contra todos da decisão do STF que justifica a interpretação de que a eficácia do outro meio deve ser buscada unicamente entre as ações de controle concentrado. Dito de outro modo: há diversas outras ações coletivas ou meios de impugnação das decisões judiciais que, no âmbito do controle difuso, também podem se configurar como meios eficazes para sanar eventual lesividade. A coisa julgada em tais ações pode apresentar eficácia contra todos, mas um precedente assim formado não possui a mesma força formal que um precedente do STF, justamente por lhe faltarem o aspecto vinculante. Há meios, assim, ainda mais eficazes, como a ADPF.

O texto desenvolve-se da seguinte forma. Inicialmente, será analisado se atos judiciais podem ser controlados através da ADPF, na exata medida em que poderia se cogitar de outros meios capazes de sanar a lesividade eventualmente cometida no pronunciamento judicial, como os mencionados recursos. O ponto de partida, assim, considera os limites do art. do art. 4ª, §1º da Lei 9.882/99.  Em seguida, um precedente do STF será analisado, perquirindo-se se há diferença relevante entre, por exemplo, o acórdão que admitiu a ADPF 101 e o presente caso. Conclui-se argumentando que a PGR agiu corretamente, ante a inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesão aos preceitos fundamentais encontrados no mencionado ato judicial.

A Constituição não definiu precisamente o objeto de controle da ADPF, como o fez em relação à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e à Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). A lei 9.882/99, por outro lado, apontou que tal ação é cabível para coibir lesão a preceito fundamental em face de ato do Poder Público (art. 1º) não detalhando quais espécies de atos seriam esses. Diante da restrição constitucionalmente prevista para o objeto da ADI (leis ou atos normativos federais ou estaduais) e da ADC (leis ou ato normativos federais), além das restrições criadas pelo próprio STF (não cabe ADI, por exemplo, em face de ato normativo anterior à Constituição de 1988) e, mais que isso, levando em conta a literalidade da regra legal, tem-se que, em princípio, qualquer ato pode ser objeto de controle pela ADPF, desde que, obviamente, viole preceito fundamental e reste adimplido o requisito da subsidiariedade.

Assim, até mesmo atos infralegais podem ser objeto de ADPF. A análise do controle dos atos infralegais é importante na medida em que se pensa nas ações coletivas que veiculam controle difuso de constitucionalidade, como a ação civil pública: tal ação pode impugnar ato administrativo que viole direitos fundamentais ou qualquer direito difuso ou coletivo, podendo-se, ao final, anulá-lo com eficácia contra todos, de modo semelhante à eventual decisão do STF.

Imagine-se, por exemplo, ação civil pública que ataque determinada portaria do Ministério da Justiça que admite a visita íntima nos presídios federais, sustentando sua nulidade em face de ilegalidade. Eventual decisão judicial que acatasse tal pedido teria eficácia contra todos, sendo aplicável a quaisquer das partes de relação jurídica antes regida pela norma. Por outro lado, poder-se-ia cogitar de ADPF atacando tal ato, apresentando fundamentos, por exemplo, relacionados à segurança pública ou ao próprio princípio da legalidade. Eventual julgamento procedente também formaria coisa julgada contra todos, mas apresentaria uma característica não encontrada no âmbito da sentença proferida na ação civil pública: a decisão no controle concentrado formaria precedente com uma força formal típica do efeito vinculante constitucionalmente previsto. Em outras palavras: ter-se-ia um meio mais eficaz para sanar a lesividade, pois serviria como precedente para, em casos semelhantes, ser levado em conta na medida de sua força.

Dentre os demais atos do Poder Público, certamente, têm-se as decisões judiciais, devendo-se perquirir se não haveria outro meio igualmente eficaz para sanar lesividades praticadas em tais pronunciamentos. A questão é importante, pois está em jogo regras de competência recursal e a própria independência da magistratura, que não pode ter suas decisões revisadas a não ser pela autoridade competente e de acordo com o devido processo legal.

Nessa linha, há entendimento de que a ADPF ajuizada como sucedâneo de recurso é uma espécie de avocatória, não devendo ser conhecida ante a existência de outros meios capazes de superar a lesividade, como os recursos. Essa é a posição, por exemplo, do Ministro Marco Aurélio: na ADPF 101, por exemplo, Sua Excelência sustentara que não seria cabível ADPF para impugnar diversas decisões judiciais que permitiam a importação de pneus usados, alegando-se violação em face do direito ao meio ambiente equilibrado. No caso, a Corte entendeu que a solução atomizada, aguardando-se eventual impugnação específica em cada caso, não seria um meio eficaz, reafirmando que o teste em torno da subsidiariedade deve ser efetivado levando em conta as demais ações de controle concentrado. Como nenhuma outra poderia controlar diretamente tais decisões, restaria somente a ADPF.

Situação semelhante ocorre com o ato impugnado na recente ADPF ajuizada pela PGR, sendo ainda mais grave a constatação de que, em se tratando de acordo, dificilmente algum interessado recorreria, podendo-se perpetuar uma ilegalidade, como efetivamente ocorrera no caso[1]. Ora, a ADPF foi pensada para evitar, justamente, a ofensa aos preceitos fundamentais, seja qual for o ato do Poder Público. Não há nenhuma ofensa à independência ministerial ou da magistratura: todo membro do Ministério Público ou juiz deve ter a consciência de que pode errar ao celebrar ou homologar um acordo que contenha ofensa a preceito fundamental. Nesses casos mais graves, a Constituição previu um mecanismo para solução mais rápida da situação. A pretendida ofensa à independência somente tem lugar quando se supõe uma espécie de soberano, não se sujeitando ao controle e, mais ainda, buscando subverter a hierarquia do Poder Judiciário ou do Ministério Público Federal. Foi precisamente isso que a ADPF buscou evitar.

Assim, é a força do precedente do STF que justifica a subsidiariedade ser analisada dentre as ações de controle concentrado. Com o efeito vinculante, a lesividade pode ser combatida de modo ainda mais eficaz, ante as consequências típicas de um precedente do STF. Aguarde-se o julgamento da ADPF, mas espera-se que ela contribua para a manutenção da alocação de poder preconizada pelo constituinte, evitando as realocações típicas dos regimes de exceção, os quais também podem se configurar judicialmente.

[1] Para a análise das referidas ilegalidades, consultar os próprios argumentos lançados na ADPF, não sendo objeto deste texto sua análise detida: http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/ADPF568FundaoacordoMPFPetrobras.pdf.