Negar o caráter absoluto dos direitos fundamentais pode ser feito de diversas formas. Em primeiro lugar, a relatividade de tais direitos é uma decorrência do próprio homem em sociedade, o qual, convivendo com outros, faz com que seja necessária também uma co-existência entre direitos. Em segundo lugar, os direitos fundamentais são restringíveis a partir da própria historicidade deles, bastando ver, por exemplo, as transformações em torno do direito de propriedade o qual, inicialmente um direito classicamente absoluto, passou a sofrer influxos sociais e ambientais. Finalmente, sob a ótica dogmático-constitucional, é possível constatar a relatividade de tais direitos, eis que o próprio texto constitucional prevê restrições diretamente constitucionais ou decorrentes da lei, com reserva qualificada ou não.[1]

As restrições aos direitos fundamentais podem afetar o status jurídico geral de qualquer indivíduo ou incidir especificamente em relação a certas situações especiais. As relações especiais de sujeição são essas situações nas quais um indivíduo, por estar mais intimamente ligado à Administração Pública, tenha sobre si uma maior restrição aos direitos fundamentais, como ocorre, por exemplo, com o servidor público, um aluno em escola pública ou um preso. Tal restrição não corresponde a uma negação absoluta de seus direitos[2], mas é justificável sob pena de inviabilizar a própria razão de ser da relação especial no qual incluída. Aprofunde-se algumas dessas ideias, iniciando pelo conceito doutrinário das relações especiais de sujeição, partindo-se, em seguida, para fundamentação acerca da proscrição de qualquer ideia que pretenda excluir por completo a proteção de direitos fundamentais dos indivíduos sujeitos a tais regimes.

Konrad Hesse, tal qual Canotilho[3], preferem a expressão “relações especiais de poder”. Para o primeiro:

Esse conceito, ainda hoje quase sem exceção empregado, indica sintética (e niveladoramente) aquelas relações que fundamentam uma relação mais estreita do particular com o Estado e deixam nascer deveres especiais, que ultrapassam os direitos e deveres gerais do cidadão, em parte, também direitos especiais, portanto, por exemplo, as relações do funcionário, do soldado, do aluno de uma escola pública – mas também aquela do preso. Relações especiais desta índole podem ser fundamentadas, ou por adesão voluntária (por exemplo, a relação de funcionário), ou por requerimento com base em uma lei (por exemplo, a relação do aluno de escola primária sobre a base de sua obrigação escolar).[4]

Além dessas formas de se iniciar a relação de sujeição, é possível, a contrário sensu da lição de Hesse, apontar a submissão compulsória, decorrente de decisão judicial, seja numa ordem de prisão preventiva ou no caso de prisão decorrente de sentença penal transitada em julgado.

É ponto pacífico na doutrina que o ingresso do indivíduo nas relações especiais de sujeição não gera uma renúncia completa dos seus direitos fundamentais[5]. Nessa linha, Konard Hesse aponta que se deve buscar a concordância prática entre os direitos contrapostos, na medida das possibilidades:

As relações de status especiais e as ordens, nas quais elas ganham configuração jurídica, muitas vezes, não poderiam cumprir suas tarefas na vida coletivamente, se o status geral, jurídico-constitucional, fundamentado pelos direitos fundamentais, do particular, também permanecesse conservado completamente no status especial.

(…)

Onde a Constituição, por isso, inclui relações de status especiais em sua ordem, trata-se, para ela, não só das condições de vida garantidas jurídico-fundamentalmente, mas também das condições de vida daquelas ordens especiais, porque o todo de sua ordem assenta sobre a existência e a vida de ambas. Ela põe, com isso, do mesmo modo como nas limitações dos direitos fundamentais no status cívico geral, a tarefa da concordância prática: nem devem os direitos fundamentais ser sacrificados às relações de status especiais, nem devem as garantias jurídico-fundamentais tornar impossível a função daquelas relações.

(…)

A consideração aos direitos fundamentais é exigida sempre no quadro do possível – mesmo que isso traga consigo para as autoridades administrativas dificuldades ou incomodidades.[6]

É certo, logicamente, que o estatuto especial de sujeição varia conforme a categoria do indivíduo, a saber, há restrições bem mais graves em relação a um preso do que em relação a um funcionário público. Mesmo assim, não há qualquer justificativa para a renúncia total a direitos fundamentais. Pode parecer uma repetição desnecessária, toda essa insistência com a tese de que não há renúncia total a direitos fundamentais no caso de presos, mesmo em se tratando do SPF. O precedente adiante analisado mostrará, infelizmente, como a concepção clássica acerca da incompatibilidade total entre certos direitos fundamentais e as relações especiais de sujeição ainda persistem.

Dito isso, vamos ao entendimento do STJ.

Como se sabe, a LEP aponta requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime de cumprimento da pena[7]. Também leis especiais, como a Lei nº 8.072/90[8], prevê requisitos mais rigorosos para a obtenção do benefício, tendo em vista a hediondez dos crimes lá tratados. Os requisitos objetivos dizem respeito ao cumprimento mínimo da pena imposta, enquanto os requisitos subjetivos referem-se ao bom comportamento carcerário do preso, nos termos dos dispositivos legais citados. Percebe-se, desde já, que os dispositivos elencados não fazem qualquer menção especial ao fato de o preso ter sido transferido ao SPF como obstáculo à obtenção do benefício. É possível, no entanto, a partir do regramento do SPF previsto na Lei 11.761/2008 e no Decreto 6.877/2009, vedar-se, por completo, a progressão de regime, pelo simples fato de tal benefício ser incompatível com aquele sistema federal? Tal postura não violaria a individualização da execução da pena, desconsiderando situações concretas de cada preso? Para responder a essas provocações, veja-se qual o entendimento do STJ sobre o tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DE PENA NO SISTEMA PENITENCIÁRIO FEDERAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DO MAGISTRADO FEDERAL CONCEDENDO O BENEFÍCIO E DETERMINANDO O RETORNO DO APENADO AO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DAS REGRAS LEGAIS QUE DISCIPLINAM A MATÉRIA. ACÓRDÃO RECENTE QUE DECIDIU PELA MANUTENÇÃO DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A TRANSFERÊNCIA. BENEFÍCIO, POR ORA, AFASTADO.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, a concessão do benefício da progressão de regime ao apenado em presídio federal de segurança máxima fica condicionada à ausência dos motivos que justificaram a transferência originária para esse sistema ou, ainda, à superação de eventual conflito de competência suscitado. 2. Tal entendimento jurisprudencial deriva da interpretação sistemática dos dispositivos legais que norteiam o ingresso no Sistema Penitenciário Federal, os quais demonstram a absoluta incompatibilidade entre os motivos que autorizam a inclusão do preso e os benefícios liberatórios da execução (CC n. 125.871/RJ, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, DJe 7/6/2013). 3. Se, em julgamento recente, a Terceira Seção decidiu pela manutenção do apenado na Penitenciária Federal de Mossoró/RN,  sob o fundamento de que remanesciam os motivos que ensejaram a transferência, não há outra solução, senão afastar, por ora, o benefício concedido. 4. Agravo regimental improvido.[9] (destacamos)

Como se percebe, para o STJ há incompatibilidade abstrata entre as características do SPF e qualquer consideração acerca da progressão de regime. Para tal Corte, não pode ostentar bom comportamento quem ainda preenche os requisitos para inclusão no sistema federal, por isso a condicionante em torno de não mais existirem os motivos que justificaram a transferência originária para esse sistema a fim de que se possa cogitar do benefício.

Em momento algum, portanto, o STJ fez referência às situações concretas que ensejaram a transferência do preso ao SPF. De fato, o perfil de muitos daqueles presos fará com que não seja adimplido o requisito subjetivo, sob pena de contradição: caso haja o cumprimento do mencionado requisito, não seria mais o caso de o preso estar submetido ao SPF. Nem sempre, no entanto, deve ser assim.

A própria LEP prevê como um dos motivos para inclusão a proteção do próprio preso, quando em risco no presídio de origem. Nessa linha, também o Decreto 6.877/2009, no art. 3º, V prevê como motivo de inclusão “ser réu colaborador ou delator premiado, desde que essa condição represente risco à sua integridade física no ambiente prisional de origem.” Ora, como negar o benefício da progressão de regime a um preso submetido ao SPF sob esse motivo? Perceba-se que tal preso, mesmo na unidade de origem, pode ter ostentado bom comportamento carcerário, não necessariamente tendo praticado crimes violentos. Nessa hipótese, repita-se, a transferência se dá também no interesse do próprio preso, a fim de que sua integridade física seja preservada.

O entendimento do STJ ignora essa particularidade e outras que podem surgir, visualizáveis mais cuidadosamente pelo Juiz Federal Corregedor, autoridade que deve ser competente para a execução penal e para analisar o pedido de progressão dos presos submetidos ao SPF. Ao vedar, abstrata e completamente, a progressão de regime de preso sob o simples argumento de que as regras do SPF são incompatíveis com o benefício, tal Corte violou o princípio da individualização da pena na vertente da individualização da execução[10].

O equívoco apresentado em tal entendimento decorre de um erro teórico, a saber, a má compreensão do regime das relações especiais de sujeição. Como visto, um preso não renuncia por completo aos seus diretos quando incluído num presídio, mesmo federal. A retórica acerca da incompatibilidade abstrata entre progressão de regime e os motivos da inclusão no SPF acarretam, na prática, a negação total da individualização da pena sem a consideração concreta dos requisitos subjetivos de cada preso.

[1] Steinmetz, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. 1ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2001. p, 17-20.

[2] Paulo Gustavo Gonet Branco lembra que, de fato: “Houve momento na história em que se excluíam, por completo, as pessoas nessas condições do âmbito da aplicação dos direitos fundamentais. Essas pessoas simplesmente não poderiam invocar direitos e garantias em face do Estado, já que estariam inseridas num sistema em que o dever de obediência seria com isso incompatível. Desse modo, recusava-se a liberdade de expressão aos servidores civis e militares, bem assim o direito de greve, que comprometeria a disciplina e o bom andamento da Administração”. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de direito constitucional. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p, 231-232.

[3] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7^a ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003. p, 466.

[4] HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998. p, 259.

[5] “Ao contrário do defendido pela doutrina clássica das relações especiais de poder, os cidadãos regidos por estatutos especiais não renunciam a direitos fundamentais (irrenunciabilidade dos direitos fundamentais) nem se vinculam voluntariamente a qualquer estatuto de sujeição, produtor de uma capitis deminutio”. (destaques no original). CANOTILHO, J.J. ob. cit. p, 466-467.

[6]  HESSE, Konrad. Ob. cit. p, 261-262. No mesmo sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo G. Gonet. Ob. cit. p, 232.

[7] Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

[8] Art. 2º, §2º: § 2^o : A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

[9] AgRg no CC 131.887/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 03/04/2014.

[10] Art. 5º, XLVI da Constituição: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (…)

Ontem assisti a uma reportagem (a notícia correspondente pode ser lida aqui) que noticiava uma drástica medida adotada pela polícia francesa para solucionar um caso de estupro numa escola. Diante da impossibilidade de a vítima identificar o autor do delito, já que fora atacada em local escuro, decidiu-se realizar exame de DNA compulsório em todos os homens que estavam no recinto na data do fato, os quais contabilizavam mais de quinhentos.

Ou se fazia isso ou o caso entraria na triste lista de arquivamentos em face da impossibilidade de se determinar autoria, deixando a vítima sem qualquer resposta estatal a essa grave e revoltante afronta a seus direitos fundamentais.

Aqui no Brasil, caso semelhante ocorreu com a cantora Glória Trevi, a qual alegava ter sido estuprada na sede da polícia federal, quando lá custodiada enquanto aguardava seu processo de extradição perante o STF. A fim de elucidar os fatos, os quais punham em risco até mesmo a respeitabilidade e honra dos policiais federais que lá trabalhavam, coube ao STF decidir (Reclamação nº 2040) se um exame de DNA a partir da placenta da extraditanda poderia ser efetivado, mesmo contra a vontade dela.

Numa democracia, é justificável o Estado obrigar indivíduos a se submeterem a exame de DNA?

A resposta a essa indagação varia conforme a corrente filosófica sobre o papel que os direitos fundamentais devem ostentar num Estado Democrático de Direito. Certamente, para um liberal, ou seja, para aquele que defende que direitos fundamentais são meramente os direitos civis ou de liberdade, não há qualquer justificativa para uma intervenção desse tipo na integridade física e na autodeterminação individual do ser humano. Nem mesmo o interesse público na solução de um delito desse tipo poderia justificar um exame de DNA compulsório, cabendo à vítima levar adiante por toda sua vida o fardo da impunidade, sendo esse, diriam eles, um dos preços de se viver numa democracia liberal.

Uma outra abordagem, por outro lado, pode ser fornecida pelo ideário do republicanismo. Através dele, tem-se que a vida em sociedade demanda também a assunção de certos deveres, para além dos direitos amplamente consagrados. Tais obrigações tem um aspecto de participação na vida pública, participação esta que não seria meramente formal, através do voto, nem se contentaria unicamente com a defesa de interesses próprios: um republicano, assim, deve tomar decisões baseadas no interesse público.

No plano constitucional, apesar da consagração de diversos direitos individuais, a Constituição de 1988 não é, evidentemente, uma Constituição liberal, não sendo novidade alguma apontar que, desde 1934, o constitucionalismo brasileiro se abriu para os direitos sociais. Avançou-se, principalmente com a atual Constituição, nas disposições solidárias e republicanas que determinam diversos deveres para a sociedade em áreas como: segurança pública, educação, saúde, defesa da criança e do adolescente.

Dito isso, uma medida como a adotada pela polícia francesa é plenamente justificável, partindo-se da premissa de que, realmente, é possível identificar previamente todos os homens que estavam no local do crime na data em que este ocorrera. Levando em conta o interesse público na elucidação desse grave delito, bem como na punição do infrator, não é razoável admitir a facultatividade do exame. Os mencionados deveres republicanos apontam em sentido diverso: como dito, cabe a cada um dispor de seus direitos não meramente de maneira individual ou egoística, mas também tendo em vista o bem comum, o qual se mostra, nesse caso, a partir da necessidade em se descobrir a autoria delitiva.

Para o republicanismo, assim, fazer o exame de DNA, numa hipótese como a ora em análise, é um dever cívico. É conhecida a crítica aos exageros do republicanismo, quando o Estado quer impor aos seus cidadãos que estes participem mais na vida pública, contra a vontade destes. No presente caso, no entanto, essa crítica não procede.

Para rebater essa ponderação, usarei um pouco da própria argumentação do STF no caso Glória Trevi acima descrito, o qual fora julgado na citada Reclamação nº 2040. O STF admitiu a realização do exame de DNA compulsório, tendo em vista, dentre outros aspectos, a baixíssima ofensividade da medida, a qual seria efetivada na placenta da extraditanda. Tal material, segundo a própria perícia juntada aos autos, já poderia ser classificada como mero “refugo hospitalar” (fl. 179 do Acórdão).

Parece, assim, ser abusivo o exercício de um pretenso direito à intimidade que chegue ao ponto de não admitir a realização do exame. No caso Glória Trevi, outros argumentos foram lançados a favor do teste, como, por exemplo, a moralidade administrativa, a eficiência da persecução penal e a imagem dos policiais federais sob suspeita.

Caso se queira utilizar o princípio da proporcionalidade, mesmo sob o risco de ser tachado de decisionista por alguns, outra também não seria a solução. O exame de DNA compulsório é medida adequada para se alcançar o fim visado, qual seja, a identificação do agente criminoso. Não há nenhuma outra medida menos invasiva com o mesmo grau de eficácia para se alcançar tal fim: não há testemunhas ou quaisquer documentos que apontem para a autoria. No caso ocorrido na França, sequer foi possível coletar um depoimento pessoal mais detalhado da vítima, sendo este, normalmente, a fonte de prova a que se deve dar mais atenção em crimes desse tipo, ante a ausência de outras provas. Por outro lado, não se poderia admitir, para fins penais, eventual presunção de autoria para o sujeito que recusasse se submeter ao exame, caso este fosse facultativo, ante a proscrição da responsabilidade penal objetiva, além do respeito ao princípio do in dubio pro reo. Por tudo isso, é fácil constatar: não há mesmo outra medida menos invasiva.

Finalmente, no confronto entre a interesse público na solução do delito e o direito fundamental à imagem, este deve ceder em tais hipóteses, por todas as razões antes apontadas: 1) a Constituição de 1988 não consagra unicamente direitos de liberdade, não sendo, em hipótese alguma, um texto liberal ou mesmo libertário; 2) deveres republicanos impõem ao cidadão esse papel ativo, sendo este também interessado na solução do caso; 3) há mínima ofensividade nos exames de DNA hodiernamente realizados, havendo uma múltipla forma de coleta de materiais que não trazem qualquer prejuízo para o indivíduo.

Os argumentos republicanos aqui lançados entram no debate a partir do interesse público na elucidação de um crime. Eles não poderiam ser invocados, portanto, para se tentar superar o entendimento que sustenta a facultatividade do exame de DNA em casos de investigação de paternidade. Neste caso, restaria a fundamentação acerca da baixa ofensividade do exame, bem como a insuficiência em torno da mera presunção da paternidade gerada com a recusa na efetivação daquele.

Concluindo o Trabalho de Conclusão de Curso referente ao Curso de Ingresso e Vitaliciamento de Procuradores da República, escrevi um artigo sobre “As ruas e o Ministério Público – o papel do Parquet no diálogo entre sociedade e Estado através do direito de reunião”. Dentre os temas abordados, encontra-se a análise da liberdade de reunião a partir do princípio da máxima eficácia dos direitos fundamentais. Com isso, busquei demonstrar que diversas interpretações restritivas do âmbito de proteção de tal direito merecem ser rechaçadas. Eis um pequeno texto sobre o tema, o qual segue a orientação de George Marmelstein lançada aqui, no que tange à bibliografia sugerida.

Uma reunião é formada por uma pluralidade de pessoas, sendo necessária no mínimo duas pessoas para a própria expressão “reunião” ter algum significado (quem se reúne, obviamente, o faz com alguém).[1] Da mesma forma que não se pode limitar a liberdade de expressão a assuntos exclusivamente políticos, também não se pode assim proceder em relação à proteção da liberdade de reunião. Primeiramente, não há qualquer limitação constitucional nesse sentido, devendo-se, como dito acima, a norma fundamental ser interpretada em sua máxima eficácia. Além do mais, uma posição restritiva como aquela poderia ser utilizada facilmente como mecanismo de censura, não se admitindo a proteção constitucional para manifestações artísticas, culturais ou meramente recreativas pela arbitrária razão de que a autoridade de plantão não compartilharia os valores propagados por determinada parcela da sociedade.[2]

Prosseguindo, tem-se o elemento temporal da liberdade, sendo intuitivo supor que uma determinada manifestação tenha prazo razoável para se desenvolver. Nesse sentido, apesar de as autoridades públicas não poderem, a piori, estabelecer um prazo para o desenvolvimento do ato, é possível posterior restrição temporal em face de largo transcurso de tempo, se a reunião acaba por colidir com outros direitos fundamentais igualmente relevantes.

O caráter pacífico da reunião é garantido pela ausência de armas e pela postura não beligerante de seus participantes. O protesto sentado é considerado pela jurisprudência estrangeira[3], acertadamente, como pacífico. Ora, mesmo impedindo a passagem de outrem, tal manifestação corporal encontra proteção tanto na liberdade de expressão (protesto através de atos corporais) como na liberdade de reunião, havendo forte carga argumentativa a favor da proteção a tal conduta. Sem dúvidas há uma colisão de direitos fundamentais, entre tais direitos e a liberdade de ir e vir, como, de resto, ocorre em praticamente todas as situações em que ocorrem manifestações públicas. Vedar, simplesmente, a reunião sentada seria medida completamente desproporcional em sentido estrito, pois o custo para promover a liberdade de ir e vir seria a total aniquilação daquela outra liberdade. Compatibilizando os direitos em jogo, é possível se pensar numa restrição temporal, nos moldes apontados acima.

Uma reunião não deixa de ser pacífica se parte de seus integrantes começam a cometer atos de violência, devendo a autoridade policial identificar os baderneiros e retirá-los da reunião. Não se nega a dificuldade exacerbada em torno do exercício do poder de polícia em relação às multidões, mas não se pode admitir a dissolução de uma reunião em face de atos isolados de violência. A atuação policial nas manifestações públicas será abordada com mais profundidade na análise específica do papel do Ministério Público na proteção do direito de reunião.

Finalmente, como elemento dos mais caros à liberdade de reunião tem-se seu caráter espacial, o qual compreende as áreas abertas ao público. Com isso, evidentemente, não se quer vedar proteção às reuniões em locais privados, mas sim apontar que, nesses casos, a proteção será alcançada por outros direitos fundamentais, como o direito de propriedade, a proteção ao domicílio e inviolabilidade da vida privada.[4]

O elemento espacial é outro aspecto da liberdade de reunião que o coloca em posição de grande proximidade com o regime democrático. Reivindicar, protestar, sugerir novos rumos para a política e a coisa pública de um modo geral somente pode ter um mínimo de efeito prático quando tais atos se desenvolvem no espaço público, às claras. Historicamente, as praças são os locais de tais transformações.[5]

A importância da praça, como se pôde perceber, não autoriza supor que tal local público é o único destinado às manifestações. Ao protesto público e à liberdade de reunião em geral, devem ser garantidos o uso equânime e legítimo dos espaços públicos que são utilizados para os propósitos mais rotineiros, como o tráfego de pedestres e veículos. Isso quer dizer que mesmo rodovias podem ser utilizadas como palco das manifestações, como decidido, por exemplo, pela Suprema Corte de Israel em 1979, conforme noticiado no Guidelines on Freedom os Peaceful Assembly, da organização internacional OSCE – Office for Democratic Institutions and Human Rights (ODIHR).[6]

Finalmente, a Constituição coloca como elementos procedimentais do direito de reunião a necessidade de comunicar previamente às autoridades a realização da reunião, bem como a vedação para que ela não frustre outra manifestação anteriormente convocada para o mesmo local. O intuito de tais procedimentos são os seguintes: 1) possibilitar na prática a realização do direito; 2) informar às autoridades públicas para que estas tomem as medias de segurança e de controle do tráfego necessários para o bom andamento da manifestação; 3) estabelecer a ordem cronológica de preferência entre reuniões que ocorrerão, eventualmente, no mesmo local; 4) prevenir o público em geral acerca do local, momento e conteúdo da manifestação, para que, caso não se queira participar do evento (já que ninguém pode ser obrigado a se reunir) busquem-se rotas alternativas, afastando-se da reunião.

Com dito na introdução do presente texto, toda a análise do direito de reunião será pautada pelo princípio interpretativo da máxima eficácia dos direitos fundamentais. Sendo assim, os presentes limites procedimentais devem ser bem interpretados, não podendo consubstanciar fonte de argumentos arbitrários contra a liberdade de reunião.

Nesse sentido, não há que se falar em necessidade de autorização estatal para a manifestação, muito menos em dissolução da reunião em face da ausência do aviso prévio. Tal aviso, em verdade, sequer pode ser exigido nas reuniões espontâneas, a saber, aquelas formadas em oposição às reuniões convocadas por associações ou pessoas dotadas de maior representatividade. Além do mais, cabe ao Poder Público se aparelhar para receber adequadamente tal aviso prévio, devendo-se considerar como adimplida tal condição quando a manifestação for pública e notória, com ampla divulgação na mídia ou nas redes sociais.

A ausência de aviso prévio, assim, não torna lícita a dissolução da reunião, devendo as autoridades policias fazerem o possível, dentro da dificuldade criada pelos próprios organizadores do evento, para garantir o bom andamento da reunião. Sendo assim, a consequência da ausência de observância desse limite procedimental é o risco, para os próprios manifestantes, de a reunião não alcançar seus fins almejados, nunca, repita-se, a dissolução da mesma.

De acordo com o texto constitucional, uma reunião não pode frustrar outra anteriormente convocada para o mesmo local. Tal limite tem sua razão de ser na tentativa de garantir a fruição do direito de reunião por parte do grupo que primeiramente comunicou a convocação às autoridades. No entanto, mesmo este limite deve ser interpretado com cuidado, no sentido de que, em sendo possível, também a reunião convocada tardiamente deve merecer proteção, admitindo-se sua dissolução somente em último caso.

Partindo-se do princípio interpretativo da máxima eficácia dos direitos fundamentais, portanto, é possível concluir que: 1) o conceito de reunião pacífica alberga o protesto sentado; 2) uma reunião não se torna violenta pela ação de parte de seus participantes, devendo os agentes de segurança retirarem tais manifestantes, não dissolvendo a reunião; 3) uma reunião, apesar de precisar de um mínimo de coordenação, não precisa, necessariamente, ter uma finalidade política, merecendo proteção as manifestações culturais e artísticas, mesmo que não se concorde com seu conteúdo; 4) as rodovias, como importante espaço público, podem sim ser local de manifestação, mesmo que cause transtornos para motoristas, os quais não terão seu direito de ir e vir totalmente vedado, mas simplesmente restringido; 5) os limites ou elementos procedimentais a tal direito simplesmente servem para facilitar o exercício da liberdade de reunião; 6) sendo assim, eventual falta de aviso prévio às autoridades não torna a reunião ilícita, muito embora possa haver responsabilização do agente convocador, em casos de abusos; 7) mesmo as reuniões convocadas para o mesmo local devem ser protegidas na medida do possível, vedando-se a realização da reunião cronologicamente mais nova somente em último caso.

Máscara que retrata Guy Fawkes, a partir do traço de David Lloyd em “V de Vingança”, de Alan Moore.

Como se sabe, nesta semana foi sancionado Projeto de Lei nº 2405/2013 do Estado do Rio de Janeiro através do qual há a proibição de uso de máscaras por parte dos manifestantes de rua, sob o argumento de que a Constituição veda o anonimato. A finalidade mais evidente e declarada para tal proibição é facilitar a identificação daqueles pseudo manifestantes infiltrados nas multidões que, criminosamente, buscam se utilizar do direito de reunião alheio para praticar delitos contra o patrimônio ou, até mesmo, contra a integridade física.

O presente post tem por finalidade sustentar a inconstitucionalidade de tal Lei[1] e, mais que isso, demonstrar como a vedação ao anonimato foi utilizada como um argumento mascarado de autoritarismo. Vamos à introdução necessária.

A Constituição Federal de 1988, no art. 5º, inciso IV, aponta que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. A razão de ser de tal vedação é clara: possibilitar a responsabilização daqueles que, a pretexto de se expressarem, violam direito alheio. Sabendo que a própria Constituição impõe como limite à liberdade de expressão o respeito à imagem e à honra (art. 5º, inciso X), nada mais justo que a previsão de meios para se identificar quem viola tais direitos.

A liberdade de reunião, por outro lado, está prevista no art. 5º, inciso XVI, prescrevendo que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

As manifestações de rua dos últimos tempos demonstram uma clara concorrência de direitos fundamentais[2]: os manifestantes tem sobre si a proteção do direito de reunião em si e também da liberdade de expressão, especialmente aqueles que, de acordo com suas convicções, entendem conveniente se reunirem usando uma máscara do personagem narrado por Alan Moore no “V de Vingança”. Pode-se gostar ou não de tais formas de expressão mascaradas, mas elas, em si, não afrontam qualquer direito alheio.

Eis o primeiro argumento: pressupor que algum manifestante mascarado, necessariamente, vai praticar delitos é uma presunção altamente contestável. O sujeito pode usar uma máscara somente porque, cansado de diversos políticos que mostram a cara (mesmo que seja uma cara mascarada, se é que me entendem) e estão pouco preocupados com o mandato que adquiriram do povo, melhor é manter-se anônimo. Evidentemente que tal linha de raciocínio pode ser criticada, mas ela, por si só, repita-se, não viola a honra e imagem de ninguém, muito menos o patrimônio e a integridade física.

Quem se reúne para fazer baderna, normalmente, usa máscaras, mas nem todos que as usam são baderneiros. Como solucionar a equação? Certamente não pelo caminho falacioso do “justo paga pelo pecador”. Ora, estamos falando de uma restrição a dois direitos fundamentais: a liberdade de expressão e de reunião. A carga argumentativa para justificar a restrição deve ser amplamente fundamentada, não podendo se basear unicamente numa premissa tão contestável como aquela vista cima.

Segundo argumento: o direito de reunião não comporta qualquer outra restrição que não aquelas previstas no próprio dispositivo constitucional, a saber: 1) caráter pacífico da reunião, a qual não pode conter armas; 2) prévio aviso à autoridade, somente para fins de organização e sem a necessidade de maiores formalidades.

É evidente que a Constituição deve ser lida sistematicamente e que a vedação ao anonimato está prevista naquele dispositivo que rege a liberdade de expressão. No entanto, tal vedação se refere especificamente a tal liberdade, não alcançando a liberdade de reunião. Nesse caso, o direito fundamental de reunião ganha prevalência sobre a liberdade de expressão, por ser menos restrito. A afirmação anterior se justifica ainda mais porque tal concorrência de direitos fundamentais é daquelas que a doutrina qualifica como autênticas, sendo assim chamadas porque não se pode estabelecer uma relação de especialidade entre os direitos envolvidos. Sobre o tema, Bodo Pieroth e Bernard Schlink sustentam que:

Se uma conduta cair nos âmbitos de proteção de dois direitos de liberdade, entre os quais não se verifica qualquer relação de especialidade (o chamado concurso ideal), a proteção da conduta determina-se em conformidade com ambos os direitos fundamentais. Se o efeito de proteção de ambos os direitos fundamentais tiver forças diferentes, a dupla proteção significa que uma ingerência só está justificada se puder ser justificada também pelo direito fundamental de proteção mais forte.[3] (sem destaques)

O direito fundamental com proteção mais forte no caso concreto é a liberdade de reunião, já que não contempla a cláusula que veda o anonimato. Em outras palavras: em reuniões, os manifestantes têm direito ao anonimato.

Percebe-se, portanto, como a vedação ao anonimato foi utilizada de maneira sorrateira e autoritária para se tentar restringir de modo inconstitucional o direito de reunião e de expressão. É claro que se deve coibir a baderna e ação imbecil e criminosa de uma minoria, mas tal finalidade deve ser buscada com inteligência, nunca ao custo dos direitos fundamentais.