Arquivos para Poder Judiciário e Democracia

As recentes manifestações de rua consistem em verdadeiras aulas de exercício legítimo do direito de reunião, destacando-se o amplo caráter pacífico delas. Uma de suas bandeiras é o combate à corrupção e à roubalheira na PETROBRAS, a qual tem meu total apoio.

Sendo assim, sugiro uma pauta para os próximos encontros: cobrança para julgamento do Mensalão do PSDB, levando em conta que há mais de um ano o STF declinou a competência para julgar o caso. Lembro que nosso PGR já apresentou até alegações finais, pedindo a condenação do ex-governador Eduardo Azeredo a 22 anos de prisão, o que comprova como o MPF  atua de maneira apartidária.

Afinal, a retórica das ruas acerca do combate à corrupção interessa a todos, sem certas seleções discursivas, correto?

Fontes:

http://blogdofred.blogfolha.uol.com.br/2015/03/27/mensaloes-e-inercia-do-judiciario/

http://g1.globo.com/politica/noticia/2014/02/pgr-sugere-22-anos-de-prisao-para-azeredo-no-mensalao-mineiro.html

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É celebre a disposição contida no art. 16 da Declaração Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: “Toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia de direitos nem determinada a separação de poderes não possui Constituição”. Em verdade, o princípio da separação dos poderes, em sua feição liberal, fora concebido como forma de limitar o poder e preservar a liberdade da burguesia então ascendente, sepultando de vez qualquer resquício do regime absolutista.[1]

Ocorre que as feições atuais do princípio da separação dos poderes fez surgir um alargamento das funções deles, tendo, para alguns, o Poder Judiciário crescido justamente como forma de reequilibrar essa relação. Nessa linha, o crescimento de atribuições do Poder Judiciário, justificando uma releitura do princípio da separação de poderes, teria sido uma resposta ao aumento das atribuições típicas do Poder Executivo e do Poder Legislativo trazidas a lume com o advento do Estado Social.[2] Com esse novo cenário, o avanço do Poder Judiciário nada mais representa do que o necessário movimento para se preservar a harmonia e independência entre os demais Poderes, com a ampliação dos mecanismos de freios e contrapesos.

O fenômeno acima sucintamente descrito diz respeito à judicialização da política, o qual não se confunde com o ativismo judicial. A judicialização é uma imposição das Constituições, as quais, gradativamente, têm cada vez mais matérias inseridas em seus textos, alcançando os mais diversos ramos da vida. O ativismo, por outro lado, é uma posição interpretativa que não decorre diretamente da Constituição, mas sim de um ato de vontade do próprio juiz, proferindo decisão sem amparo no texto constitucional, muito embora, não raro, a pretexto de concretizá-lo.

Nessa linha, a maior polêmica reside na legitimidade e limites do ativismo. Para Luís Roberto Barroso, por exemplo, apesar de não serem fenômenos idênticos, judicialização e ativismo tem certos laços em comum, no sentido de que ambos apontam para um protagonismo judicial, pelo menos sob certas hipóteses.[3] Nessa linha, entende como justificável o ativismo em certos casos, quando, por exemplo, haja manifesto desinteresse do Poder Legislativo em enfrentar determinado tema. Nessa linha, a atuação seria justificável para “contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso”.

A judicialização, assim, diz respeito ao alargamento da função do Poder Judiciário tendo em vista que temas como meio ambiente, direitos do consumidor, da família ou dos indígenas, entre tantos outros, passaram a compor a Constituição. Com o surgimento do Estado Social, as finalidades estatais são amplamente dilatadas, pois agora o Estado deve atuar como agente capaz de reduzir as desigualdades de fato existentes na sociedade. Os direitos sociais, assim, são aqueles direitos fundamentais de segunda geração, ligados ao valor igualdade. A implementação desses direitos demanda, primordialmente, uma atitude positiva por parte do Estado, diferentemente dos direitos de primeira geração, ligados ao valor liberdade e cujo respeito demanda, em maior medida, uma abstenção estatal.[4]

Desse modo, para se alcançar essas finalidades sociais em temas como previdência social, saúde, assistência, trabalho, proteção à gestante, proteção à infância, lazer, cultura, moradia, educação e segurança, as competências do Poder Executivo e do Legislativo, inegavelmente, acabam por se ampliar. Uma constatação desse movimento pode ser facilmente percebida com o surgimento nos textos constitucionais de normas tidas por “programáticas”, cuja concretização dependeria de ulterior regulamentação não só por uma única lei infraconstitucional, mas por várias. Além disso, tais normas constitucionais dependeriam de atos concretos do Poder Executivo para serem, efetivamente, aplicadas.[5] Com esse novo dimensionamento desses poderes políticos, o Poder Judiciário teve de se adaptar, pois passou a ser chamado a se manifestar sobre políticas públicas e a inconstitucionalidade da não implementação destas.

A questão, especialmente no Brasil, é ainda mais complexa, no que tange ao ativismo judicial eis que, como aponta Lenio Streck, ele compõe uma das recepções equivocadas do direito brasileiro, contribuindo essencialmente para a crise deste. Diferentemente de Luíz Roberto Barroso, Lenio Streck não concebe como aceitável o ativismo, eis que sob ele está a mácula inexpugnável de um positivismo que garante aos juízes total discricionariedade no momento decisório.[6] Lenio usa como exemplo de ativismo inaceitável a tentativa de se mudar o texto da Constituição através de interpretação judicial, como tentaram os Ministros Gilmar Mendes e, especialmente, Eros Grau, no julgamento da Reclamação Constitucional nº 4.335/AC, quando se buscou alterar o texto do art. 52, X da Constituição: segundo os Ministros, caberia ao Senado Federal simplesmente publicar a decisão do STF que julgasse no todo ou em parte inconstitucional determinada lei, em sede de controle difuso, muito embora o texto constitucional diga que cabe àquele órgão legislativo o papel de “suspender” tal lei, não “publicar” um acórdão.

Tanto judicialização como ativismo demandam uma releitura das feições clássicas do princípio representativo. A judicialização afigura-se legítima, na medida em que decorre de próprias exigências constitucionais, podendo-se questionar, somente, o acerto dos parlamentares constituintes em constitucionalizar tantas matérias. O ativismo judicial, por outro lado, corrompe gravemente o princípio representativo, eis que admite que juízes possam tomar decisões até mesmo contrárias ao claro texto constitucional, sempre sob o manto das boas intenções.

[1] Nesse sentido, Paulo Bonavides aponta que: “Todo o prestígio que o princípio da separação de poderes auferiu na doutrina constitucional do liberalismo decorre da crença no seu emprego como garantia das liberdades individuais ou mais precisamente como penhor dos recém-adquiridos direitos políticos da burguesia frente ao antigo poder das realezas absolutas”. BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10ª ed. 12ª tiragem. São Paulo: Editora Malheiros, 2003. p, 142.

[2] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Editora SAFE, 1993. p, 19.

[3] Eis a diferenciação do autor: “A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva”. BARROSO, Luíz Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf. Sentido diverso, no tocante ao pretenso parentesco entre ativismo e judicialização, é sustentado por Rafael Tomaz de Oliveira, o qual, ao desenvolver as ideias de Lenio Streck, aponta: “A pesquisa que efetuamos e que estamos apresentando nesta introdução nos permite afirmar, contudo, que não há uma relação de parentesco entre ativismo e judicialização, do modo como quer Barroso. Efetivamente, as origens dos fenômenos são distintas. Mas não se trata apenas disso: os contornos de cada um – sua “carga genética”, por assim dizer – demonstram que cada um dos fenômenos participam de famílias diferentes. Antecipando nossa conclusão: enquanto o ativismo judicial está umbilicalmente associado a um ato de vontade do órgão judicante; a judicialização de questões políticas ou sociais não depende desse ato volitivo do poder judiciário, mas, sim, decorre da expansão da sociedade (que se torna cada vez mais complexa) e da própria crise da democracia, que tende a produzir um número gigantesco de regulações (seja através de leis, medidas provisórias, decretos, portarias, etc.) e que encontram seu ponto de capilarização no judiciário e, principalmente, nas questões cujo deslinde envolve um ato de jurisdição constitucional.” OLIVEIRA, Rafael Tomaz; FARIA, Bruno Costa de; CURTOLO, Cristiane Maria de Lima; TEODORO, Leandro; VELUDO, Michele Seixas. A jurisdição constitucional entre a judicialização e o ativismo: percursos para uma necessária diferenciação. IN: Anais do X Simpósio Nacional de Direito Constitucional. Disponível em: http://www.abdconst.com.br/anais2/JurisdicaoRafael.pdf.

[4] Ainda segundo Cappelletti: “Constitui um dado da realidade que a legislação social ou de welfare conduz inevitavelmente o estado a superar os limites das funções tradicionais de “proteção” e “repressão”. O papel do governo não pode mais se limitar a ser o de um “gendame” ou “night watchman”; ao contrário, o estado social – o ‘État providence’, como o chamam, expressivamente, os franceses – deve fazer sua a técnica de controle social que os cientistas políticos chamam de promocional. Tal técnica consiste em prescrever programas de desenvolvimento futuros, promovendo-lhes a execução gradual, ao invés de simplesmente escolher, como é típico da legislação clássica, entre ‘certo’ e ‘errado’, ou seja, entre o ‘justo’ e o ‘injusto’, right and wrong. E mesmo quando a legislação social cria por si mesma direitos subjetivos, cuida-se mais de direitos sociais do que meramente individuais.” Ob. cit. p, 41.

[5] Veja-se, por exemplo, que a concretização do direito social à saúde é impensável de ocorrer “da noite para o dia”, ou através de uma simples e única lei. É necessária a concatenação de uma série de leis tratando do tema e seus correlatos, nas mais diversas esferas de governo. Além disso, a concretização em si do direito só ocorrerá de fato com o dispêndio de gastos públicos e a prática de diversos atos administrativos relativos à: construção de hospitais, ampliação de atos de prevenção, realização de licitação para compra de materiais e remédios, realização concurso para contratação de servidores especializados, etc.

[6] Tal discricionariedade é ainda mais potencializada a partir das três recepções equivocadas no direito brasileiro: 1) a jurisprudência dos valores; 2) a ponderação alexyana; 3) o ativismo norte-americano. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p, 47-55.

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O episódio acima já está no rol dos momentos lamentáveis[1] relacionados ao julgamento da ação penal nº 470, o “Mensalão”. Não concordo com a ação do advogado, principalmente no ponto em que, reiteradamente, insistiu em ser ouvido a qualquer custo, tumultuando a sessão. Por outro lado, entendo sua frustração acerca da não inclusão em pauta do pleito relativo à prisão domiciliar de seu cliente. Esse acontecimento pode sim servir para reflexão acerca dos chamados “vícios passivos”[2] do STF, a saber, omissões judiciais que se manifestam, principalmente: 1) na definição da pauta de julgamento; 2) no pedido de voto-vista; 3) no deferimento de medidas cautelares sem o correspondente julgamento célere do mérito da demanda.

O que são mesmo esses “vícios passivos”?

O STF, como o Congresso Nacional, detém uma agenda ativa, consistente na vontade efetiva em decidir sobre determinadas questões. Seja pautando um relevante projeto de lei, seja pautando uma relevante ação direta de inconstitucionalidade, tais órgãos máximos manifestam uma real vontade em deliberar sobre o respectivo assunto.

Pouco se explora na doutrina, no entanto, a questão relativa à agenda passiva: temas engavetados, em quaisquer dos citados Poderes, compõem uma série de assuntos que, estratégica ou informalmente, decidiu-se não decidir ou mesmo esperar indefinidamente, sem qualquer tipo de controle ou justificativa.[3] Se esse engavetamento é feito desse modo, sem a devida justificação e controle, tem-se não uma agenda passiva, mas sim, verdadeiramente, um vício passivo, um problema a ser enfrentado e corrigido no âmbito da jurisdição constitucional.

Esses vícios passivos, no âmbito do STF, são mais comuns do que se pensa, podendo se manifestar através das situações listadas anteriormente. É certo que a jurisdição constitucional brasileira detém mecanismos para ajustar suas decisões às mudanças advindas com o tempo, podendo ser justificável utilizá-lo como variante decisória em certos casos.[4] O que se critica é a falta de método e a discricionariedade judicial deixada aos Ministros naquelas situações listadas. Como controlar a não inclusão de um tema em pauta? Como controlar o tempo em que um julgamento ficará suspenso aguardando a confecção de um voto-vista? Um tema como a constitucionalidade das pesquisas com células tronco embrionárias restou mais de dois meses paralisado após o início do julgamento, tendo em conta o pedido de vista do Ministro Menezes Direito.

É demais a sociedade pedir transparência e alguma forma de controle sobre tais expedientes?

A questão acerca da inclusão em pauta não deve ser analisada somente no âmbito da presidência da Corte. Nesse sentido, sabe-se que cada Ministro-Relator tem o poder de liberar o caso para julgamento, quando considerar pronto seu posicionamento. Há sérias consequências práticas na efetivação de tal poder de pauta, como ocorreu, por exemplo, no caso do aborto de anencéfalos.

Em tal caso, o Ministro Marco Aurélio esperou cerca de quatro anos para recolocar o tema em pauta, acreditando que somente após o julgamento da constitucionalidade das pesquisas com células tronco embrionárias a interrupção da gravidez naqueles casos de má formação fetal poderia ser autorizada pelo STF. Em outras palavras: somente liberou o tema para julgamento quando entendeu que sua tese poderia ser acolhida pela Corte.[5]

É legítimo proceder dessa forma, sem maiores controles sequer do Plenário? Não adianta argumentar tendo em vista o resultado, a saber: a postura do Ministro teria sido correta porque é mesmo constitucional a interrupção do parto em casos de fetos anencefálicos, devendo ser digna de elogios sua postura em buscar a vitória de tal tese através do engavetamento provisório do tema. A questão é mais complexa e deve ser analisada sob o viés procedimental, relacionado aos critérios de controle da discricionariedade judicial em tais situações.

Como controlar esses casos de omissão judicial os quais, como visto, podem influenciar diretamente no resultado dos julgamentos? Esse post não pode ter, evidentemente, a pretensão de responder a tal pergunta. Seu intuito principal foi o de apresentar esse instigante problema que reflete na deliberação do STF. Sendo assim, não tenho elementos para justificar a não inclusão em pauta do referido pedido de prisão domiciliar. Mas que há necessidade de maior transparência e controle acerca de tais poderes do STF, não há dúvidas.

[1] Por lamentáveis entendam-se quaisquer acontecimentos não relacionados estritamente à técnica decisória ou ao livre debate de teses jurídicas, mesmo que ríspido.

[2] Toda esta exposição parte das constatações de Conrado Hübner Mendes na obra “Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação”, especialmente no capítulo acerca do STF “entre a retórica do guardião entrincheirado e a prática do guardião acanhado”. MENDES. Conrado Hübner. Direitos Fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011.

[3] Cap VII. p, 19.

[4]Cap. VII. p, 20.

[5] Cap. VII. p, 21.

É difícil fazer qualquer análise sobre as recentes, empolgantes e, em alguns casos, violentas manifestações populares que tem ocorrido em nosso País nas últimas semanas. Pelo que se pode perceber do noticiário, a insatisfação geral aparenta ser com o sistema político, o qual há muito tempo apresenta crise de representatividade, bem como com os serviços públicos, notadamente os de transporte. Educação, saúde e controle do gasto público com as gastanças da Copa do Mundo também pautam a irresignação da ampla maioria dos brasileiros.

O presente post busca analisar, levando em conta toda a dificuldade correspondente ao caráter extremamente recente das manifestações, a agenda dos manifestantes sobre o Poder Judiciário. Para tanto, partir-se-á da legitimidade que o povo atribui a tal poder não eleito: trata-se da análise do povo como instância global de atribuição de legitimidade, ou povo legitimante, na formulação de Friedrich Müller.

Pelo que se vê na TV e se lê nos jornais, a insatisfação popular como Poder Judiciário se centra, mais fortemente, na impunidade. É evidente que diversos aspectos fora do controle dos Juízes contribuem para tal estado de coisas, como, por exemplo, a fixação em abstrato de penas brandas que levam à prescrição, a existência de presídios que privam os apenados de sua dignidade (além da liberdade) ou a existência de um Código de Processo Penal ultrapassado, com a previsão de recursos e demais ações que podem protelar formidavelmente a tramitação de um feito. Tais problemas estão, em grande medida, longe do alcance dos magistrados: é uma tarefa do legislador aprimorar as leis e do administrador, precipuamente, tornar o sistema prisional mais humano.

Por outro lado, fixação em concreto de penas no mínimo legal, demora injustificada no julgamento de feitos e utilização de fundamentos ultragarantistas na valoração da prova (o Juiz do caso Lalau, por exemplo, chegou a absolvê-lo por falta de provas, tendo sua sentença sido reformada posteriormente), fazem com que alguns réus escapem de uma pena justa, o que, para o povo, afigura-se, corretamente, como inaceitável.

Qual a legitimidade de um poder que não tem seus membros eleitos pelo povo? Como o povo pode admitir ser alvo de prescrições emanadas por Juízes? Essas interessantes questões são abordadas na obra “Quem é o povo? A questão fundamental da democracia”[1], de Friedrich Müller.

Prof. Müller, na ESMEC, em Fortaleza (2009).

Para quem não sabe, Friedrich Müller é um dos grandes pensadores da Constituição ainda vivos, um alemão que faz questão de palestrar no Brasil falando português. A foto ao lado foi tirada após sua palestra sobre Direitos Humanos e Democracia na ESMEC, em Fortaleza. O autor da teoria normativo-estruturante, na obra acima citada, pesquisa diversas concepções de povo, a fim de entender o que faz a democracia um regime do povo, pelo povo e para o povo.

Concepções de povo ativo, de povo como ícone, de povo como destinatário de prestações do Estado ou de povo participante permeiam tal obra, sendo, no entanto, a concepção de povo como instância global de atribuição de legitimidade, o povo legitimante, que mais diz respeito à relação entre o povo e os Juízes.

Como se sabe, é lição básica a de que os Juízes não são eleitos, não retirando sua legitimidade a partir do voto popular, mas sim da fundamentação racional de suas decisões. O povo legitimante é aquele que, após eleger democraticamente seus representantes, admite que certas decisões que lhes atinjam sejam tomadas por um corpo de agentes públicos não escolhidos diretamente por eles. O povo, com tal postura, atribui legitimidade global ao sistema no momento em que não se revolta contra ele. Nesse sentido, é essencial ler o seguinte trecho do autor, nestes termos:

O povo não é apenas – de forma indireta – a fonte ativa da instituição de normas por meio de eleições bem como – de forma direta – por meio de referendos legislativos; ele é de qualquer modo destinatário das prescrições, em conexão com deveres, direitos e funções de proteção. E ele justifica esse ordenamento jurídico num sentido mais amplo como ordenamento democrático, à medida que o aceita globalmente, não se revoltando contra o mesmo.[2]

Eis o ponto central do debate: o povo, o qual já não tolerava há muito tempo a impunidade, ao ir para as ruas, revoltou-se e fez ruir por completo qualquer resquício de legitimação anteriormente atribuída por ele ao Poder Judiciário no ponto específico. Em outras palavras: há necessidade de nova legitimação do povo aos nossos juízes, repita-se, especialmente no que tange à impunidade.

E qual o papel do Poder Judiciário nesse novo processo de legitimação popular? De modo otimista, digo que nossos juízes já ouviram as vozes das ruas em outros momentos, quando, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional a Lei da Ficha Limpa. Mais recentemente, na última quarta-feira, o mesmo STF, pela primeira vez na história, expediu ordem de prisão contra o Deputado Federal Natan Donadon, condenado a 13 anos e 4 meses de prisão.

O cenário, portanto, não é caótico. A democracia se constrói em passos lentos, com idas e vindas, não se podendo admitir rupturas autoritárias. O povo nas ruas demonstra uma insatisfação legítima com temas como a impunidade, cabendo às instituições, como o STF, saber ouvir tais pleitos e, no âmbito de sua independência, dar respostas adequadas.

Sem dúvidas, o resultado final do julgamento do mensalão contribuirá para o andamento dessa nova legitimação popular do Poder Judiciário brasileiro.

[1] MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 6ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

[2] Idem. p, 55.