Arquivos para Controle de Constitucionalidade e Democracia

Aproveitando as férias para fazer o que é quase impossível durante o trabalho, eis a primeira de três postagens sobre a relação entre o controle de constitucionalidade e a democracia. Nesta primeira abordagem, será sintetizada a defesa do controle de constitucionalidade feita por Ronald Dworkin no clássico “Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana”[1]. Num segundo momento, será exposta tese radicalmente contrária, teorizadas por Jeremy Waldron, ex-aluno de Dworkin, com quem travou expressivo debate. Finalmente, o terceiro post colocará em perspectiva a polêmica travada por ambos esses autores no contexto de quem deveria ter a última palavra sobre o aborto.

Dworkin sustenta que o controle de constitucionalidade, além de não violar a democracia, acaba por aprimorá-la, mesmo quando levado a cabo por juízes. Para Dworkin, o fato de a Constituição americana e da maioria das constituições contemporâneas apresentarem disposições marcadamente abertas, com alta carga de abstração, demanda uma atividade interpretativa que deve, necessariamente, levar em conta as concepções morais de cada um. No entanto, como a moralidade política é incerta e controversa, cabe a uma autoridade determinada o papel de dar a última palavra em torno da melhor interpretação. Para Dworkin, reconhecer que tal autoridade deve mesmo ser proveniente do Poder Judiciário, como ele sustenta, demanda a necessária defesa da leitura moral contra o ataque dos críticos que enxergam nela a possibilidade de os juízes, simplesmente, imporem suas convicções morais à sociedade.[2]

Dworkin sustenta que pensar na democracia somente a partir da regra da maioria, concepção denominada pelo autor de separada ou procedimental, não condiz com o entendimento do que a democracia realmente é. Contrapondo-se a essa concepção separada de democracia, o autor sustenta seu ponto de vista a partir de uma concepção dependente, sendo tal dependência relacionada com os resultados e não com o procedimento.[3] A concepção dependente de democracia, ou a democracia constitucional, não se contenta com a regra majoritária principalmente pela possibilidade que tal procedimento decisório tem de oprimir as minorias e as opções morais destas.

Atacar a regra majoritária como único fundamento da democracia demanda um amplo esforço argumentativo, e Dworkin desenvolve tal mister em diversas frentes. Uma delas diz respeito à distinção entre os argumentos de política e de princípio.[4] Os argumentos de política são aqueles voltados para o bem comum, buscando um beneficio geral para a comunidade analisada em sua totalidade. Por outro lado, os argumentos de princípio seriam voltados para os direitos individuais, refletindo as íntimas opções morais feitas por cada ser humano.

A lei, fruto da adesão da maioria, pode se pautar tanto por argumentos de princípio como de política. Pode, assim, manifestar preocupação com a sociedade como um todo bem como com as minorias e as opções morais desta. Os juízes, por outro lado, somente decidem a partir de argumentos de princípios, pois estão, eminentemente, preocupados com os direitos das pessoas. Sendo assim, se a legislação se pauta por argumentos de política, desrespeitando a minoria, tais indivíduos oprimidos só poderiam mesmo recorrer ao Judiciário para, através da invalidação daquela lei, terem garantidos o seu status de igual consideração e respeito que toda a sociedade, incluindo a maioria, tem de ter sobre eles.

Essa primeira defesa da atuação judicial ao invalidar a lei, evidentemente, não se afigura suficiente. O aprofundamento do pensamento de Dworkin demandará a análise das espécies de ações coletivas, necessária para a correta compreensão do que consiste a democracia constitucional.

1. A participação moral – condições para a democracia constitucional

Dworkin aponta três princípios que correspondem a verdadeiras condições para a participação moral de um indivíduo na comunidade. Com eles, o autor afasta qualquer ligação exclusiva entre a democracia e o princípio majoritário. Além da regra da maioria, a comunidade deve se pautar pelos seguintes princípios: da participação, da reciprocidade e da independência moral.

Essas são as condições democráticas de relação. O autor ainda aponta condições estruturais para a participação moral, que consistem em situações de fato necessárias para caracterizar a comunidade, tais como uma formação e desenvolvimento histórico estáveis ou uma base territorial bem definida.[5] O foco da exposição do autor, no entanto, são mesmo as condições de relação.

1.1        O princípio da participação

 O princípio da participação apregoa que um indivíduo só pode ser considerado membro moral de uma comunidade se ele detiver a prerrogativa de participar das decisões coletivas, sendo capaz de influenciá-las a partir de seus argumentos. É essa condição ou princípio que insiste no sufrágio universal, nas eleições periódicas, na liberdade de expressão ou na liberdade de associação. Se tais direitos são negados por uma lei, repita-se, não há qualquer ofensa à democracia no fato de um juiz invalidá-la, pois o individuo só admitiu fazer parte da comunidade se tivesse seu direito de participação garantido.

1.2        Princípio da reciprocidade

Através da reciprocidade, tem-se que todos os membros da comunidade devem ter igual preocupação com cada membro individual, levando em conta que uma decisão coletiva para sua vida seja considerada tão importante quanto a consequência dessa mesma decisão na vida de todas as outras pessoas.[6] O princípio da reciprocidade, desse modo, afasta e condena a opressão que as maiorias podem fazer sobre as minorias. Novamente, se uma lei assim dispõe, sua invalidação judicial não atenta contra a democracia, pois é condição para a participação moral que os membros do grupo sejam tradados com a mesma consideração e respeito por parte da maioria.

1.3        Princípio da independência moral

A independência moral relaciona-se com a liberdade de julgamento antes apontada, no sentido que o membro de um grupo não admite que certas decisões sejam tomadas, simplesmente, pela maioria. O julgamento entre escolhas éticas não está no domínio coletivo, cabendo ao princípio da independência moral criar uma espécie de reserva contra a regra majoritária. A ideia seria a seguinte: certas questões são decididas individualmente, estando imunizadas contra os clamores majoritários. Assim, o papel da lei seria unicamente propiciar circunstâncias para os indivíduos alcançarem livremente suas crenças em matéria de ética e política, através de sua própria reflexão, não da maioria. É essa a lição do autor:

As pessoas que assumem a responsabilidade pessoal por decidir qual o tipo de vida que mais prezam podem mesmo assim aceitar que as questões de justiça – acerca de como equilibrar os interesses de todos os cidadãos, que são diferentes e às vezes conflituosos – sejam decididas coletivamente, de modo que uma única decisão possa ser encarada por todos como dotada de autoridade. Não há nada nessa ideia que ponha em xeque a responsabilidade do indivíduo de decidir por si mesmo que vida viver, dados os recursos e oportunidades que lhe restam depois de tomadas as decisões coletivas. Assim, mesmo quando seus pontos de vista são derrotados, ele pode considerar-se unido aos outros num esforço conjunto para resolver essas questões. Seria diferente, porém, se a maioria se arrogasse o direito de decidir o que ele deveria pensar ou dizer acerca dessas decisões, ou quais deveriam ser os ideais ou valores a orientá-lo na hora de votar ou de decidir o que fazer com os recursos que lhe foram atribuídos. A pessoa que acredita deter a responsabilidade pelos valores centrais de sua vida não pode entregar essa responsabilidade a um grupo, mesmo que disponha de um voto igual aos outros nas deliberações desse grupo. Portanto, a comunidade política verdadeira é uma comunidade feita de agentes morais independentes. Ela não pode determinar o que seus cidadãos devem pensar a respeito de políticas ou ética, as deve, por outro lado, propiciar circunstâncias que lhes permitam chegar a crenças firmes em matéria de ética e política, através de sua própria reflexão, e, por fim, de sua convicção individual.[7]

Dworkin cita como exemplo uma orquestra: os músicos aceitam se submeter a um regente porque as ações deles precisam ser coordenadas coletivamente, já que suas ações individuais visam à consecução coletiva da orquestração. Tal submissão não retira a independência moral dos músicos. Por outro lado, se o regente, sob o pretexto de reger a orquestra, impõe sua concepção musical para os músicos, querendo que estes, na sua vida particular, cultivem o mesmo gosto musical dele, haveria no ponto uma ofensa à independência moral deles, pois tais questões não devem ser decididas por outrem.[8]

Desse modo, uma lei que não respeitasse a opção moral dos indivíduos, como, por exemplo, numa lei que criminalizasse o aborto, poderia ser invalidada judicialmente sem qualquer ofensa à democracia. Na verdade, repita-se, a democracia restaria fortalecida no caso.

Em síntese, o pensamento de Dworkin sobre o controle judicial de constitucionalidade poderia assim ser apresentado: 1) as disposições abstratas da constituição, para serem corretamente interpretadas, devem ser submetidas a uma leitura moral; 2) tal leitura moral deve ser levada a cabo por juízes, que tem mais condições de levar os direitos das pessoas a sério, considerando argumentos de princípio, e não somente argumentos de política; 3) a leitura moral não é subjetiva ou arbitrária, já que é limitada pela integridade e pela tradição; 4) de igual modo, a intervenção judicial que invalida uma lei não é antidemocrática, pois a democracia não se contenta com a regra da maioria; 5) a revisão judicial, assim, fortalece a democracia à medida que invalida uma lei para restabelecer as condições democráticas, quais sejam, a participação, a igual consideração e respeito por parte dos membros da comunidade e a independência moral.

Na próxima postagem, veremos como tais ideias são combatidas por um dos maiores críticos do controle judicial de constitucionalidade no debate norte-americano, Jeremy Waldron.

 

[1] DWORKIN, Ronald. Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

[2] DWORKIN, Ronald. Ob. cit. p, 02-03.

[3] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana – a teoria e a prática da igualdade. Tradução de Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p, 255-261.

[4] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p, 558-559.

[5] DWORKIN, Ronald. Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p, 37.

[6] Idem. p, 38.

[7] Idem. p, 39-40.

[8] Idem. p, 39.

É difícil fazer qualquer análise sobre as recentes, empolgantes e, em alguns casos, violentas manifestações populares que tem ocorrido em nosso País nas últimas semanas. Pelo que se pode perceber do noticiário, a insatisfação geral aparenta ser com o sistema político, o qual há muito tempo apresenta crise de representatividade, bem como com os serviços públicos, notadamente os de transporte. Educação, saúde e controle do gasto público com as gastanças da Copa do Mundo também pautam a irresignação da ampla maioria dos brasileiros.

O presente post busca analisar, levando em conta toda a dificuldade correspondente ao caráter extremamente recente das manifestações, a agenda dos manifestantes sobre o Poder Judiciário. Para tanto, partir-se-á da legitimidade que o povo atribui a tal poder não eleito: trata-se da análise do povo como instância global de atribuição de legitimidade, ou povo legitimante, na formulação de Friedrich Müller.

Pelo que se vê na TV e se lê nos jornais, a insatisfação popular como Poder Judiciário se centra, mais fortemente, na impunidade. É evidente que diversos aspectos fora do controle dos Juízes contribuem para tal estado de coisas, como, por exemplo, a fixação em abstrato de penas brandas que levam à prescrição, a existência de presídios que privam os apenados de sua dignidade (além da liberdade) ou a existência de um Código de Processo Penal ultrapassado, com a previsão de recursos e demais ações que podem protelar formidavelmente a tramitação de um feito. Tais problemas estão, em grande medida, longe do alcance dos magistrados: é uma tarefa do legislador aprimorar as leis e do administrador, precipuamente, tornar o sistema prisional mais humano.

Por outro lado, fixação em concreto de penas no mínimo legal, demora injustificada no julgamento de feitos e utilização de fundamentos ultragarantistas na valoração da prova (o Juiz do caso Lalau, por exemplo, chegou a absolvê-lo por falta de provas, tendo sua sentença sido reformada posteriormente), fazem com que alguns réus escapem de uma pena justa, o que, para o povo, afigura-se, corretamente, como inaceitável.

Qual a legitimidade de um poder que não tem seus membros eleitos pelo povo? Como o povo pode admitir ser alvo de prescrições emanadas por Juízes? Essas interessantes questões são abordadas na obra “Quem é o povo? A questão fundamental da democracia”[1], de Friedrich Müller.

Prof. Müller, na ESMEC, em Fortaleza (2009).

Para quem não sabe, Friedrich Müller é um dos grandes pensadores da Constituição ainda vivos, um alemão que faz questão de palestrar no Brasil falando português. A foto ao lado foi tirada após sua palestra sobre Direitos Humanos e Democracia na ESMEC, em Fortaleza. O autor da teoria normativo-estruturante, na obra acima citada, pesquisa diversas concepções de povo, a fim de entender o que faz a democracia um regime do povo, pelo povo e para o povo.

Concepções de povo ativo, de povo como ícone, de povo como destinatário de prestações do Estado ou de povo participante permeiam tal obra, sendo, no entanto, a concepção de povo como instância global de atribuição de legitimidade, o povo legitimante, que mais diz respeito à relação entre o povo e os Juízes.

Como se sabe, é lição básica a de que os Juízes não são eleitos, não retirando sua legitimidade a partir do voto popular, mas sim da fundamentação racional de suas decisões. O povo legitimante é aquele que, após eleger democraticamente seus representantes, admite que certas decisões que lhes atinjam sejam tomadas por um corpo de agentes públicos não escolhidos diretamente por eles. O povo, com tal postura, atribui legitimidade global ao sistema no momento em que não se revolta contra ele. Nesse sentido, é essencial ler o seguinte trecho do autor, nestes termos:

O povo não é apenas – de forma indireta – a fonte ativa da instituição de normas por meio de eleições bem como – de forma direta – por meio de referendos legislativos; ele é de qualquer modo destinatário das prescrições, em conexão com deveres, direitos e funções de proteção. E ele justifica esse ordenamento jurídico num sentido mais amplo como ordenamento democrático, à medida que o aceita globalmente, não se revoltando contra o mesmo.[2]

Eis o ponto central do debate: o povo, o qual já não tolerava há muito tempo a impunidade, ao ir para as ruas, revoltou-se e fez ruir por completo qualquer resquício de legitimação anteriormente atribuída por ele ao Poder Judiciário no ponto específico. Em outras palavras: há necessidade de nova legitimação do povo aos nossos juízes, repita-se, especialmente no que tange à impunidade.

E qual o papel do Poder Judiciário nesse novo processo de legitimação popular? De modo otimista, digo que nossos juízes já ouviram as vozes das ruas em outros momentos, quando, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional a Lei da Ficha Limpa. Mais recentemente, na última quarta-feira, o mesmo STF, pela primeira vez na história, expediu ordem de prisão contra o Deputado Federal Natan Donadon, condenado a 13 anos e 4 meses de prisão.

O cenário, portanto, não é caótico. A democracia se constrói em passos lentos, com idas e vindas, não se podendo admitir rupturas autoritárias. O povo nas ruas demonstra uma insatisfação legítima com temas como a impunidade, cabendo às instituições, como o STF, saber ouvir tais pleitos e, no âmbito de sua independência, dar respostas adequadas.

Sem dúvidas, o resultado final do julgamento do mensalão contribuirá para o andamento dessa nova legitimação popular do Poder Judiciário brasileiro.

[1] MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 6ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

[2] Idem. p, 55.

O blog não morreu! As últimas semanas têm sido intensas, com audiências, ações penais, improbidades administrativas e complexos temas ambientais em torno do Rio Piranhas-Assu e da Floresta Nacional do Assu, mas sempre que a PRM me permitir, estarei postando por aqui. Hoje, por exemplo, segue pequeno texto sobre a liberdade de expressão na visão de um dos mais ilustres teóricos do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos, John Hart Ely, autor do clássico “Democracia e desconfiança – uma teoria do controle de constitucionalidade”.

O debate em torno da legitimidade democrática do controle de constitucionalidade polariza, como se sabe, posições ditas procedimentalistas e substancialistas. Através da primeira, o Poder Judiciário somente deveria invalidar uma lei quando esta colocasse em cheque procedimentos específicos para a democracia, como uma ofensa à livre circulação de ideias. A segunda concepção, por outro lado, admite o controle judicial de constitucionalidade não somente para a proteção de procedimentos, mas também ante a ofensa a valores substantivos ou direitos fundamentais não procedimentais previstos na Constituição.

Não é objeto do presente texto uma investigação específica sobre o tema. No entanto, dada a especial ligação da liberdade de expressão com a democracia, sua análise como parâmetro para o controle de constitucionalidade de atos emanados do Poder Legislativo se impõe na medida em que aquele direito justifica o controle de constitucionalidade tanto para procedimentalistas como para substancialistas. Essa vertente da liberdade de expressão, que a torna especialmente protegida, tem íntima relação com seu aspecto instrumental e sua relação com a democracia, com dito. Nesse sentido, a influente tese de John Hart Ely sobre a teoria do controle de constitucionalidade, lançada na clássica obra citada, servirá como referencial teórico para a análise do seguinte problema: a tese procedimentalista protege a liberdade de expressão unicamente em seu viés instrumental, a saber, aquele que abrange unicamente as expressões políticas?

Robert Dahl aponta que um regime político, para se classificar como realmente democrático, precisa acumular as seguintes instituições e direitos: 1) funcionários livres; 2) eleições livres, justas e frequentes; 3) liberdade de expressão; 4) fontes de informação diversificadas; 5) autonomia para as associações; 6) cidadania inclusiva.[1]

Tal sustentação da liberdade de expressão certamente impressiona autores como John Hart Ely, o qual, mesmo limitando o controle de constitucionalidade, defende a validade deste quando diante de ofensas à liberdade de expressão. O autor, na obra mencionada, busca superar o debate entre interpretativistas e não-interpretativistas na teoria constitucional norte-americana.

Tais posições são originárias do direito norte-americano, sendo decorrência direta do fato de aquele País apresentar uma única Constituição (pelo menos formalmente) durante toda sua história. Partindo-se dessa constatação, há aqueles que defendem uma posição não ativista, devendo o interprete constitucional buscar a intenção dos Pais Fundadores daquela nação. Essa é a posição interpretativista. O não-interpretativismo rechaça essa ideia, partindo, principalmente, da premissa que os valores cultuados há 200 anos, como a escravidão, não mais subsistem.

Para tanto, o autor parte da seguinte premissa: a natureza da Constituição dos Estados Unidos da América não é substantiva, mas sim procedimental. Com isso, o autor não quer dizer que não existam valores substantivos em seu texto, mas sim que eles não são predominantes. Como um dos poucos valores implícita e constrangedoramente protegidos na concepção original de tal documento tem-se, por exemplo, a escravidão.[2] Ora, em sendo correta tal premissa, por que deveria se admitir que juízes, não eleitos, impusessem seus valores morais sobre determinada legislação quando nem mesmo a Constituição, salvo raras exceções, o fez?[3]

Uma dessas exceções é, justamente, a proteção dada pela primeira emenda à Constituição norte-americana, na medida em que protege a liberdade de expressão ao vedar que o Congresso Nacional edite qualquer lei com intuito de restringir tal direito. Ely reconhece que, quando originariamente pensado pelos constituintes, tal direito seguia aquele viés estritamente instrumental, buscando a proteção somente da expressão política. Para ele, no entanto, a linguagem da emenda autoriza sua interpretação de modo a que a proteção não se limite unicamente àquele tipo de discurso.[4]

Em diversas passagens de sua obra, Ely critica decisões da Suprema Corte americana que, a pretexto de salvar a sociedade de um “perigo certo e iminente”, simplesmente aniquilou a liberdade de expressão de grupos comunistas nos Estados Unidos, unicamente em face de manifestações de opiniões tidas por ofensivas em tempos de crise, como durante o período entre as duas grandes guerras mundiais.[5]

Para o autor, o critério do “perigo certo e iminente” somente pode ser utilizado para se analisar não o conteúdo da mensagem veiculada, mas sim a forma como ela é exteriorizada. Dependo da maneira da expressão, assim, a liberdade pode ser limitada, se diante de um possível perigo real e iminente. É o caso de se negar proteção, por exemplo, a um carro de som veiculando propaganda eleitoral nas proximidades de um hospital.[6] Perceba-se que, em situações como esta, o problema não é o conteúdo da mensagem, mas sim como ela é exteriorizada.

Nesse sentido, é possível concluir que o procedimentalismo, no viés aqui exposto, promove uma adequada proteção da liberdade de expressão, não se contentando com a dimensão meramente instrumental dela.[7]


[1] DAHL, Robert. Sobre a democracia. Tradução de Beatriz Sidou. Brasília: Editoria Universidade de Brasília, 2009. p, 99. Os elementos propostos compõem o famoso conceito de poliarquia desenvolvido pelo autor, o qual pode ser objeto de crítica no tocante à quase completa falta de preocupação com direitos sociais. A tímida referência à cidadania inclusiva não afasta tal crítica, consistindo tal definição, na verdade, num conceito de democracia liberal. Sobre a liberdade de expressão, o autor aponta que ela é necessária para a democracia pelas seguintes razões:

“Para começar, a liberdade de expressão é requisito para que os cidadãos realmente participem da vida política. Como poderão eles tornar conhecidos seus pontos de vista e persuadir seus camaradas e seus representantes a adotá-los, a não ser expressando-se livremente sobre todas as questões relacionadas à conduta do governo? Se tiverem de levar em conta as ideias de outros, será preciso escutar o que esses outros tenham a dizer. A livre expressão não significa apenas ter o direito de ser ouvido, mas ter também o direito de ouvir o que os outros têm a dizer.

Para adquirir uma compreensão esclarecida de possíveis atos e políticas do governo, também preciso a liberdade de expressão. Para adquirir a competência cívica, os cidadãos precisam de oportunidades para expressar seus pontos de vista, aprender uns com os outros, discutir e deliberar, ler, escutar e questionar especialistas, candidatos políticos e pessoas em cujas opiniões confiem – e aprender de outras maneiras que dependem da liberdade de expressão.

Por fim, sem a liberdade de expressão, os cidadãos logo perderiam sua capacidade de influenciar o programa de planejamento das decisões de governo. Cidadãos silenciosos podem ser perfeitos para um governante autoritário, mas seriam desastrosos para uma democracia. (destaques no original)”

[2] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança – uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p, 131.

[3] Cass Sunstein classifica como insincera com a estrutura constitucional original ou com o direito atual norte-americano essa abordagem de John Hart Ely. Como não é objeto deste ponto a compatibilidade da tese do autor com a ordem constitucional americana, tal problematização não será enfrentada. SUNSTEIN, Cass. R. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael Tringinelli. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p, 33, nota de rodapé nº 23.

[4] Idem. p, 124.

[5] Caso Schenck x United States, 249 U.S 47 (1919). Idem. p, 143.

[6] Idem. p, 147-148.

[7] Não se pode, no entanto, esquecer da advertência de Lenio Streck a respeito da adoção automática de tais teses procedimentalistas no direito brasileiro. O autor, partindo da análise da teoria de Habermas, entende que tal concepção é completamente inadequada para Países como o Brasil, de modernidade tardia e que apresentam, nas suas respectivas Constituições, um rol de direitos sociais a serem efetivados pelos Poderes Públicos. Na medida em que se admite a possibilidade de o Poder Judiciário, diante da omissão dos demais poderes, concretizar tais direitos, deve-se reconhecer a insuficiência das teses procedimentalistas. Veja-se que a premissa adotada por John Hart Ely, no sentido de a Constituição norte americana não apresentar valores substantivos, é completamente inadequada à realidade brasileira, como visto, repita-se, a partir da consagração de direitos sociais. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso – Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p, 86.

Em tempos de PEC-33, o presente post busca abordar uma maneira menos invasiva e inconstitucional de o Congresso Nacional preservar sua competência face o papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Trata-se da possibilidade de aquele órgão, através de Decreto Legislativo, sustar uma súmula vinculante inconstitucional editada pelo STF.

É claro que a crise do Poder Legislativo brasileiro (deficiência de representação, debate desonesto de ideias, desapego aos valores republicanos, para citar apenas algumas mazelas) não será solucionada assim tão facilmente. Trata-se, desse modo, de uma mera proposta que, caso efetivada, traria um maior status àquele Poder.

A presente abordagem parte de uma premissa: a de que o Poder Legislativo brasileiro, apesar de tudo, não está sempre errado. A mencionada PEC-33, no ponto em que limita a atuação do Poder Judiciário no controle de constitucionalidade das emendas constitucionais é mesmo inconstitucional. No entanto, ela apresenta importantes e constitucionais restrições à edição de súmulas vinculantes. Sobre esse ponto, no entanto, os detratores silenciaram, em meio ao turbilhão de críticas exageradas lançadas, principalmente, pelo Ministro Gilmar Mendes. Um bom contraponto a tal discurso pode ser lido nesse pequeno artigo de Virgílio Afonso da Silva, aqui.

O STF pode editar uma súmula vinculante inconstitucional, bastando, para tanto, que ela não esteja em conformidade com o disposto no art. 103-A da Constituição. A súmula vinculante nº 11 é um exemplo. Como se sabe, ela dispôs sobre a utilização das algemas sem haver qualquer controvérsia judicial relevante que gerasse insegurança jurídica. E mais: o STF não tinha julgado ações semelhantes em quantidade que justificasse a reiteração de julgados no sentido do conteúdo do mencionado verbete. Uma das maneiras de o Congresso Nacional reequilibrar a harmonia entre os Poderes é sustando tal ato através de Decreto Legislativo, nos termos do esquecido o art. 49, XI da CF/88.[1]

Um primeiro óbice a esse interpretação diria respeito ao princípio da separação de poderes e à inconstitucionalidade em se sustar um ato fruto de reiteradas decisões judiciais, como que ressuscitando o antidemocrático mecanismo de anticontrole de constitucionalidade previsto na Constituição de 1937. Veja-se em que consistia tal aparato.

A Constituição de 1937 inaugura o “Estado Novo” e determina verdadeiro retrocesso na evolução do controle de constitucionalidade na ordem constitucional brasileira. O autoritarismo desse período permeava diversos dispositivos daquele texto constitucional, como o art. 96 parágrafo único,[2] através do qual possibilitava ao Presidente da República submeter novamente ao Congresso determinada lei declarada inconstitucional, se ele entendesse ser ela necessária ao “bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta”. Uma confirmação por dois terços de votos em cada uma das Câmaras tornaria a decisão do Tribunal sem efeito. Era a consagração do anticontrole de constitucionalidade, o que implicava dizer que a Constituição era, nesses casos, obliquamente emendada, já que se aplicaria uma Lei inconstitucional.[3]

O mecanismo servia, indubitavelmente, como forma de amesquinhar as atribuições do Poder Judiciário. Diz-se isso porque bastaria o voto da maioria simples dos membros do parlamento para aprovar uma emenda constitucional, suficiente para superar a decisão do STF, conforme previsto no art. 174 daquela Carta. Se era mais fácil, assim, aprovar uma emenda constitucional que superasse a decisão do Tribunal, por que ainda havia a previsão, com a intermediação do Presidente da República, de outro mecanismo apto a se atingir o mesmo fim?

Eventual aproximação entre a proposta ora defendida e aquele instrumento previsto na Carta de 1937, no entanto, não é correta. O autoritário mecanismo da Carta de 1937 era vazado em conceitos jurídicos indeterminados, como “bem-estar do povo” ou “promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta”, facilitando seu uso autoritário por parte do ditador. Além disso, qualquer decisão do STF poderia ser cassada, partindo da iniciativa do Poder Executivo. Não se tratava de um mecanismo de freios e contra pesos, mas sim um instrumento de opressão de um Poder sobre outro. A sustação da súmula vinculante inconstitucional está vinculada a critérios mais objetivos, quais sejam, a violação das formalidades constitucionais para a edição da súmula. Trata-se de uma resposta proveniente de um Poder que teve sua competência violada. Além disso, não é uma decisão do STF, proferida nos autos de certo processo, que será cassada, mas somente o ato de edição da súmula vinculante inconstitucional.

Através da sustação da súmula vinculante por decreto legislativo buscar-se-ia trazer uma maior igualdade nas relações de freios e contra pesos entre os Poderes levando-se em conta o quórum de aprovação do decreto, que é de maioria simples. Assim, a exigência não é tão grande quanto os 3/5 das emendas constitucionais, para falar apenas no quórum de aprovação.

Além do mais, tal Decreto poderia ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Caso julgada improcedente, o STF estaria reconhecendo seu erro inicial em ter aprovado uma súmula inconstitucional. Em outros termos: a palavra final ainda seria do Judiciário (como tem de ser numa Democracia), mas isso não poderia significar inércia do Legislativo, como muita gente por ai deseja. O papel do Legislativo, portanto, seria o de incitar o STF a reconhecer seu equívoco.

Deve-se reconhecer, no entanto, que, em sendo o decreto legislativo julgado inconstitucional pelo STF, não restaria outra alternativa ao Poder Legislativo a não ser editar uma emenda constitucional. Essa conclusão não retira o esforço argumentativo feito em torno da utilização do decreto legislativo, o qual tem sua utilidade, repita-se, também em face de suas formalidades mais simples para aprovação.

O princípio da separação dos Poderes passou de um dogma liberal exclusivamente voltado para a contenção do arbítrio para a moderna concepção de funções estatais ordenadas cooperativamente em busca de alcançar as finalidades públicas, dilatadas com o advento do Estado Social.

A autorização para edição das súmulas vinculantes, dada pelo próprio Poder Legislativo, foi vinculada a certos pressupostos. Em sendo eles ultrapassados, o Judiciário está legislando, pondo em risco a separação de poderes, cabendo ao Legislativo lutar por sua prerrogativa.

É claro que, como forma de manter a separação de Poderes, é necessário, diante deste estado de coisas, que o Poder Legislativo responda à altura e busque preservar sua competência constitucional. Assim, a máxima eficácia do 49, XI da Constituição autoriza a tese ora defendida, sendo possível ao Congresso Nacional sustar a súmula vinculante inconstitucional. Tal prática não se afigura atentatória à independência do Poder Judiciário, pois, na verdade, busca corrigir um deslize cometido por este. Também não se trataria de um novo mecanismo de anticontrole de constitucionalidade, pois não se cassaria um acórdão específico do STF, mas sim se suspenderia uma violação perpetrada por uma súmula vinculante que não obedeceu às condições constitucionais para sua edição. Finalmente, tal ato ainda poderia ser controlado pelo STF.

Há, portanto, uma concorrência de medidas aptas a superar uma súmula vinculante inconstitucional: 1) pedido de cancelamento ou revisão; 2) edição de lei; 3) edição de emenda constitucional; 4) edição de decreto legislativo.

Nenhuma delas é antidemocrática. Autoritário é pensar que o STF é um templo de legitimidade e que, necessariamente e sempre, o Congresso erra quando luta por suas prerrogativas.


[1] Art. 49. XI: “É competência exclusiva do Congresso Nacional: (…) XI- zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes.”

[2]“Art. 96 – Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.Parágrafo único – No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.

[3]MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de direito constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p, 170.

Tenho notado que diversos estudantes de Direito tem consultado o blog, de modo que esta postagem se destina àqueles que estão estudando o bê-a-bá jurídico. Seu objetivo básico é diferenciar as expressões acima postas, apontando a relação de gênero e espécie entre a jurisdição constitucional e o controle de constitucionalidade. Além disso, a postagem serve para inserir no blog o ponto central de suas reflexões, qual seja, a relação, nem sempre amistosa, entre o controle de constitucionalidade e a democracia. O texto parte das ideias de Kelsen, tendo-se optado por estudar as teses de seu oponente Carl Schmitt, autor do clássico “O guardião da Constituição”, em outro momento.

Sabe-se que a função jurisdicional do Estado caracteriza-se por ter como finalidade solucionar conflitos, substituindo as partes litigantes, mediante a provocação destas, aplicando o direito à espécie e estabilizando definitivamente as relações sociais através de uma decisão que, num certo momento, tornar-se-á imutável.[1] Essa conceituação abarca as clássicas características da jurisdição, como a substitutividade, a lide, a inércia, o escopo jurídico da aplicação do direito e a definitividade.

Com o desenvolvimento das relações humanas, notadamente após a Segunda Guerra Mundial, a aplicação da Constituição ganha contornos mais significativos, a ponto de se qualificar como jurisdição constitucional a função estatal voltada especificamente para a aplicação das normas constitucionais. Diga-se, no entanto, que mesmo antes do citado evento histórico, a jurisdição constitucional já ocupava os estudos de doutrinadores do quilate de Kelsen, apontado como seu criador, tendo em vista, principalmente, os estudos por ele desenvolvidos para a confecção da Constituição austríaca de 1920.

Inserindo a jurisdição constitucional como a forma mais propícia para a garantia da Constituição, Kelsen, no clássico “Jurisdição constitucional”[2], aborda a natureza superior da Constituição; sua rigidez; as questões em torno dos conceitos de legalidade e de inconstitucionalidade; a sanção aplicável à lei inconstitucional; a conveniência de um controle dos atos legislativos por um órgão fora desse poder; as linhas gerais em torno da composição das Cortes Constitucionais; o parâmetro e o objeto do controle de constitucionalidade; o processo do controle de constitucionalidade e os significados jurídicos e políticos da jurisdição constitucional. Percebe-se, portanto, como a referida obra clássica pautou (e ainda pauta) muitos dos debates sobre jurisdição constitucional e controle de constitucionalidade, pois seus conceitos básicos estão lá lançados.

A caracterização da jurisdição constitucional pode ser feita sob o aspecto formal ou material.

Sob o aspecto formal, a jurisdição constitucional é definida a partir do órgão que a exerce, ou seja, a partir das funções das Cortes Constitucionais ou das Supremas Cortes. Essa é a caracterização clássica da jurisdição constitucional, que deve, no entanto, ser adequadamente entendida, notadamente levando-se em conta as particularidades de cada ordem constitucional, em especial a brasileira.

Em suas origens históricas, partindo-se da já referida obra de Kelsen e da Constituição austríaca de 1920, a jurisdição constitucional era voltada, exclusivamente, para o controle de constitucionalidade. E mais: ao controle abstrato. Pode-se atribuir a essa origem as posteriores vacilações e confusões terminológicas daqueles que tratam como sinônimas as expressões controle de constitucionalidade e jurisdição constitucional.

O aspecto material, por outro lado, caracteriza a jurisdição constitucional a partir da aplicação das normas constitucionais para a solução das questões postas perante o Poder Judiciário, seja qual for o órgão que execute essa função.

Analisando sob outro aspecto, a jurisdição constitucional pode ser entendida em sentido amplo e estrito.

Em sentido amplo, ela compreende as diversas competências típicas das Cortes Constitucionais, como as atinentes: 1) ao controle de constitucionalidade; 2) ao julgamento de conflitos de competência entre certos órgãos de cúpula, previstos constitucionalmente; 3) à atuação como “Tribunal da Federação”, ao atuar perante os litígios envolvendo os entes políticos, como nas causas entre União e Estados-Membros; 4) à persecução penal dos ocupantes de certos cargos, como se tem com a responsabilização penal de Deputados ou Senadores; 5) à tutela dos direitos fundamentais; 6) à legitimidade de partidos políticos.

Em sentido estrito, por outro lado, a jurisdição constitucional confunde-se com o controle de constitucionalidade, sendo este, portanto, uma espécie do gênero jurisdição constitucional.[3] Com o surgimento de diversas normas constitucionais voltadas não só para a declaração de direitos, mas também para a proteção e concretização dos mesmos, com a criação de diversas ações tipicamente constitucionais, tem-se uma nova caracterização da jurisdição constitucional como função apta, por exemplo, para a defesa dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, o adequado entendimento do tema leva à conclusão de que, no Brasil, a caracterização da jurisdição constitucional sob o aspecto meramente formal é inadequada, pois todo juiz pode aplicar a Constituição, notadamente levando-se em conta o controle difuso de constitucionalidade.[4]

Em síntese, pode-se concluir: a jurisdição constitucional pode ser compreendida em um aspecto formal e material; amplo e estrito. No aspecto formal, a importância maior é atribuída ao sujeito que exerce a jurisdição, enquanto no aspecto material basta o exercício em si da função de aplicar diretamente a Constituição. No aspecto amplo, a jurisdição constitucional abarca todas as competências constitucionalmente previstas para a atuação da Corte Constitucional, desde que diga respeito à aplicação da Constituição. No aspecto estrito, diz respeito somente ao controle de constitucionalidade. No Brasil, com a previsão do controle difuso de constitucionalidade, é correto dizer que a jurisdição constitucional (aspecto estrito e material) é exercida por qualquer juiz.

Esse controle, como se sabe, consiste em analisar a compatibilidade de uma lei ou outro ato normativo primário com a Constituição, invalidando-os, caso necessário. Essa atividade coloca, às vezes, a jurisdição constitucional em tensão com a democracia. Mas isso é tema para outro post.

[1] Na clássica conceituação de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, tem-se que: “Da jurisdição, já delineada e em sua finalidade fundamental no cap. 2, podemos dizer que é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça”. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p, 139. José Alfredo de Oliveira Baracho, por outro lado, enfatiza o caráter soberano da jurisdição, pois, quando o Estado a exerce, tem-se a manifestação da soberania deste: “A jurisdição é a função de declarar o direito aplicável aos fatos, bem como é causa final e específica da atividade do judiciário. Incumbindo de garantir à sociedade um ordenamento jurídico, ao exercer a atividade jurisdicional está o Estado manifestando a soberania que lhe é inerente. Muitos autores definem a jurisdição como função da soberania do Estado, que se consubstancia no poder de declarar o direito aplicável aos casos concretos.” BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p, 75.

[2] KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Introdução e revisão técnica de Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p, 121-187.

[3] Nesse sentido, Cappelletti assenta, no início de seu clássico estudo comparado sobre o controle de constitucionalidade, que: “Na verdade, parece oportuno precisar, desde agora, que o tema do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis não pode, certamente, identificar-se com a jurisdição ou a justiça constitucional, a Verfassungsgerichtsbarkeit dos alemães. Ele, ao contrário, não representa senão um dos vários possíveis aspectos da assim chamada “justiça constitucional”, e, não obstante, um dos aspectos certamente mais importantes. (…) Não pretendo tratar, aqui, de outras manifestações da justiça constitucional, diversas do controle de constitucionalidade das leis: como, por exemplo, de todas aquelas manifestações que se concentram no Bundesverfassungsgericght, isto é, no Tribunal Constitucional Federal alemão, a saber, o controle sobre legitimidade constitucional dos partidos políticos, o julgamento das acusações do Bundestag ou do Bundesrat ou do Bundes-präsident, etc. (…)”. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2ª ed. Porto Alegre: Safe, 1999. p, 23-26.

[4] Nesse mesmo sentido se manifesta Teori Zavascki: “Qualquer que seja o modo como se apresenta o fenômeno da inconstitucionalidade ou o seu agente causador, ele está sujeito a controle pelo Poder Judiciário. A atuação desse Poder do Estado na interpretação e aplicação da Constituição constitui o que se denomina jurisdição constitucional. É atividade que não se restringe, portanto, ao controle de constitucionalidade das leis e nem é exercida apenas pelo Supremo Tribunal Federal. Ela congrega todos os órgãos do Poder Judiciário e compreende o conjunto das atribuições jurisdicionais que digam respeito à salvaguarda e à efetividade das normas constitucionais.” ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p, 14.