Arquivos para Controle de Constitucionalidade e Democracia

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House of cards é uma das melhores séries da atualidade. Derivada do romance britânico de Michael Dobbs, a versão americana mostra a ascensão de Frank Underwood (Kevin Spacey) ao poder máximo dos Estados Unidos, através de muita retórica, manipulação e crimes diversos, como corrupção e, até mesmo, homicídio. É uma série fascinante, seja pela maneira como aborda a política, seja pela atuação magistral daquele ator. Um prato cheio, no entanto, para os críticos dos Parlamentos demonstrarem a indignidade da legislação.

Evidentemente, não poderia escrever muito sobre filosofia política e do direito neste texto, primeiro por falta de maior conhecimento da minha parte, segundo por manifesta ausência de espaço. Mas é impossível não lembrar de Jeremy Waldron quando se assiste à série. Tal pensador, um dos principais filósofos do direito da atualidade, busca em suas obras demonstrar a dignidade da legislação, teorizando sobre temas sub estudados na filosofia do direito, tais como: 1) a autoridade da legislação; 2) o tamanho dos Parlamentos; 3) como os desacordos entre os diversos pontos de vista em torno dos direitos devem ser encarados internamente na legislação; 4) por que os Parlamentos devem ser considerados os locais mais adequados para se decidir sobre controversas questões acerca dos direitos fundamentais. Ferrenho opositor do controle judicial de constitucionalidade, o autor busca construir uma teoria que leve a legislação a sério, superando o pessimismo antes mencionado.[1]

O modelo de político que Frank Underwood encarna não ajuda muito nessa empreitada. Tanto na obra original como na série da Netflix, o ponto de partida da trama é a vingança daquele político em face de sua não indicação para altos cargos no primeiro escalão do governo britânico e americano, respectivamente. No romance de Michael Dobbs, Francis Urquhart é o protagonista, capaz de derrubar o primeiro-ministro britânico. Nos Estados Unidos, o protagonista é igualmente perigoso, e não tem limites para alcançar seus fins. Eis alguns crimes de Frank Underwood: 1) falsidade, a partir da construção de notícias inverídicas na imprensa com intuito difamatório e político; 2) corrupção, especialmente no promíscuo relacionamento com lobistas; 3) comunicação falsa de crime, a partir da criação fictícia de cenários de crime para seu proveito político; 4) homicídios; 5) uso de informação privilegiada (mais evidente na obra britânica); 6) ameaças, diretamente ou através de interpostas pessoas. A lista é extensa, certamente estou esquecendo algum delito.

Deixando de lado a parte criminal, a forma de fazer política de Underwood, mesmo nos raros momentos em que não há atuação criminosa, não é nada digna. Há sempre um “toma lá dá cá” e a busca por algum ganho pessoal na aprovação de projetos de lei. As negociações com outros parlamentes, normalmente, envolvem trocas em nada interessadas com o bem comum.

Como pode uma série com um protagonista desses ser tão fascinante?

Há algum tempo os personagens criminosos e controversos ganham fama nas séries e filmes de TV. Assassinos em série (Dexter), mestres do tráfico de drogas (Breaking Bad), advogados trambiqueiros (Better Call Saul) ou uma família de mafiosos (Poderoso Chefão) compõem alguns poucos exemplos de como há certa tendência em mostrar tipos desviantes das convenções fundamentais de nossa sociedade. Para mim, é este o principal fascínio de estórias como aquelas: poder ter contato com pessoas com trajetória de vida completamente distanciadas da maioria da sociedade, na tentativa de entender a razão para a conduta delas.

Como dito, posturas como a de Frank Underwood contribuem para os críticos da legislação. Eles dirão que os parlamentos são antros de corrupção, sem qualquer possibilidade de levar os direitos das pessoas a sério. Por outro lado, buscarão, a partir daí, justificar cada vez mais a necessidade de controle judicial de constitucionalidade, eis que são as Cortes, não os Parlamentos, quem teriam mais condições de decidir com base em princípios, garantindo os direitos violados pela própria legislação.

Sem dúvidas que quaisquer crimes merecem ser punidos, principalmente quando praticados por políticos como Underwood. Essa deveria ser a reação dos mencionados críticos: defender tal punição. Aquela extensão da crítica, a ponto de buscar desacreditar por completo os Parlamentos e a Lei, no entanto, é uma falácia: 1) há escândalos de desvios também no Poder Judiciário; 2) a Lei, na ampla maioria dos casos, não é aprovada de maneira inconfessável e leva sim os direitos das pessoas na devida conta; 3) o controle judicial de constitucionalidade também já foi responsável por decisões tirânicas. Exemplos de cada afirmação: 1) denúncias acerca de venda de sentenças; 2) Lei de Biossegurança, que tratou de maneira bastante adequada a questão das pesquisas com células tronco embrionárias; 3) manutenção da segregação racial nos Estados Unidos por parte da Suprema Corte (caso Plessy x Ferguson).

Jeremy Waldron não admite que a filosofia do direito gaste tanta energia na teorização sobre a decisão judicial e o “juiz Hércules” (Ronald Dworkin) e não faça algo semelhante na busca por um “legislador Hércules”. Em parte, o que explica tamanha falta de deferência à legislação é a pressuposição de que parlamentares, quando divergem sobre questões de direitos fundamentais e formam uma maioria negando pretensos direitos a uma minoria, comporiam, necessariamente, uma maioria tirânica, tudo partindo daquela premissa de que Parlamentos, necessariamente, não levam os direitos das pessoas a sério.

Waldron rebate veementemente tal sustentação, eis que a minoria, de fato, pode não ter o direito que supõe ter. Para determinar se a maioria realmente é tirânica, é necessário mais que uma simples vitória no parlamento, do contrário sempre haveria tirania, em qualquer votação. Há opressão da maioria, assim, quando os interesses da sociedade coincidem com interesses pessoais da maioria votante: parlamentares senhores de escravos ou parlamentares brancos preconceituosos não possuem qualquer interessem a votar a favor de leis contra a discriminação racial. Quando há coincidência entre a maioria decisória (que vota o projeto de lei) e a maioria tópica (que é beneficiada pessoalmente pela lei), ter-se-ia tal tirania.[2] Desse modo, presumir a tirania da maioria e a indignidade da legislação dela decorrente é incorreto.

A terceira temporada de House of Cards promete muita tensão, possivelmente nas relações internacionais, como parece sugerir o trailer disponibilizado. Seria o começo do fim para Frank Underwood? Basta por hoje, vamos assistir logo a estes 13 episódios e comentar depois!

[1] WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Trad. de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

[2] WALDRON, Jeremy. A essência da oposição ao judicial review. In.: Legitimidade da jurisdição constitucional. BIGONHA, Antônio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora. p, 93-157.

É celebre a disposição contida no art. 16 da Declaração Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: “Toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia de direitos nem determinada a separação de poderes não possui Constituição”. Em verdade, o princípio da separação dos poderes, em sua feição liberal, fora concebido como forma de limitar o poder e preservar a liberdade da burguesia então ascendente, sepultando de vez qualquer resquício do regime absolutista.[1]

Ocorre que as feições atuais do princípio da separação dos poderes fez surgir um alargamento das funções deles, tendo, para alguns, o Poder Judiciário crescido justamente como forma de reequilibrar essa relação. Nessa linha, o crescimento de atribuições do Poder Judiciário, justificando uma releitura do princípio da separação de poderes, teria sido uma resposta ao aumento das atribuições típicas do Poder Executivo e do Poder Legislativo trazidas a lume com o advento do Estado Social.[2] Com esse novo cenário, o avanço do Poder Judiciário nada mais representa do que o necessário movimento para se preservar a harmonia e independência entre os demais Poderes, com a ampliação dos mecanismos de freios e contrapesos.

O fenômeno acima sucintamente descrito diz respeito à judicialização da política, o qual não se confunde com o ativismo judicial. A judicialização é uma imposição das Constituições, as quais, gradativamente, têm cada vez mais matérias inseridas em seus textos, alcançando os mais diversos ramos da vida. O ativismo, por outro lado, é uma posição interpretativa que não decorre diretamente da Constituição, mas sim de um ato de vontade do próprio juiz, proferindo decisão sem amparo no texto constitucional, muito embora, não raro, a pretexto de concretizá-lo.

Nessa linha, a maior polêmica reside na legitimidade e limites do ativismo. Para Luís Roberto Barroso, por exemplo, apesar de não serem fenômenos idênticos, judicialização e ativismo tem certos laços em comum, no sentido de que ambos apontam para um protagonismo judicial, pelo menos sob certas hipóteses.[3] Nessa linha, entende como justificável o ativismo em certos casos, quando, por exemplo, haja manifesto desinteresse do Poder Legislativo em enfrentar determinado tema. Nessa linha, a atuação seria justificável para “contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso”.

A judicialização, assim, diz respeito ao alargamento da função do Poder Judiciário tendo em vista que temas como meio ambiente, direitos do consumidor, da família ou dos indígenas, entre tantos outros, passaram a compor a Constituição. Com o surgimento do Estado Social, as finalidades estatais são amplamente dilatadas, pois agora o Estado deve atuar como agente capaz de reduzir as desigualdades de fato existentes na sociedade. Os direitos sociais, assim, são aqueles direitos fundamentais de segunda geração, ligados ao valor igualdade. A implementação desses direitos demanda, primordialmente, uma atitude positiva por parte do Estado, diferentemente dos direitos de primeira geração, ligados ao valor liberdade e cujo respeito demanda, em maior medida, uma abstenção estatal.[4]

Desse modo, para se alcançar essas finalidades sociais em temas como previdência social, saúde, assistência, trabalho, proteção à gestante, proteção à infância, lazer, cultura, moradia, educação e segurança, as competências do Poder Executivo e do Legislativo, inegavelmente, acabam por se ampliar. Uma constatação desse movimento pode ser facilmente percebida com o surgimento nos textos constitucionais de normas tidas por “programáticas”, cuja concretização dependeria de ulterior regulamentação não só por uma única lei infraconstitucional, mas por várias. Além disso, tais normas constitucionais dependeriam de atos concretos do Poder Executivo para serem, efetivamente, aplicadas.[5] Com esse novo dimensionamento desses poderes políticos, o Poder Judiciário teve de se adaptar, pois passou a ser chamado a se manifestar sobre políticas públicas e a inconstitucionalidade da não implementação destas.

A questão, especialmente no Brasil, é ainda mais complexa, no que tange ao ativismo judicial eis que, como aponta Lenio Streck, ele compõe uma das recepções equivocadas do direito brasileiro, contribuindo essencialmente para a crise deste. Diferentemente de Luíz Roberto Barroso, Lenio Streck não concebe como aceitável o ativismo, eis que sob ele está a mácula inexpugnável de um positivismo que garante aos juízes total discricionariedade no momento decisório.[6] Lenio usa como exemplo de ativismo inaceitável a tentativa de se mudar o texto da Constituição através de interpretação judicial, como tentaram os Ministros Gilmar Mendes e, especialmente, Eros Grau, no julgamento da Reclamação Constitucional nº 4.335/AC, quando se buscou alterar o texto do art. 52, X da Constituição: segundo os Ministros, caberia ao Senado Federal simplesmente publicar a decisão do STF que julgasse no todo ou em parte inconstitucional determinada lei, em sede de controle difuso, muito embora o texto constitucional diga que cabe àquele órgão legislativo o papel de “suspender” tal lei, não “publicar” um acórdão.

Tanto judicialização como ativismo demandam uma releitura das feições clássicas do princípio representativo. A judicialização afigura-se legítima, na medida em que decorre de próprias exigências constitucionais, podendo-se questionar, somente, o acerto dos parlamentares constituintes em constitucionalizar tantas matérias. O ativismo judicial, por outro lado, corrompe gravemente o princípio representativo, eis que admite que juízes possam tomar decisões até mesmo contrárias ao claro texto constitucional, sempre sob o manto das boas intenções.

[1] Nesse sentido, Paulo Bonavides aponta que: “Todo o prestígio que o princípio da separação de poderes auferiu na doutrina constitucional do liberalismo decorre da crença no seu emprego como garantia das liberdades individuais ou mais precisamente como penhor dos recém-adquiridos direitos políticos da burguesia frente ao antigo poder das realezas absolutas”. BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10ª ed. 12ª tiragem. São Paulo: Editora Malheiros, 2003. p, 142.

[2] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Editora SAFE, 1993. p, 19.

[3] Eis a diferenciação do autor: “A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva”. BARROSO, Luíz Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf. Sentido diverso, no tocante ao pretenso parentesco entre ativismo e judicialização, é sustentado por Rafael Tomaz de Oliveira, o qual, ao desenvolver as ideias de Lenio Streck, aponta: “A pesquisa que efetuamos e que estamos apresentando nesta introdução nos permite afirmar, contudo, que não há uma relação de parentesco entre ativismo e judicialização, do modo como quer Barroso. Efetivamente, as origens dos fenômenos são distintas. Mas não se trata apenas disso: os contornos de cada um – sua “carga genética”, por assim dizer – demonstram que cada um dos fenômenos participam de famílias diferentes. Antecipando nossa conclusão: enquanto o ativismo judicial está umbilicalmente associado a um ato de vontade do órgão judicante; a judicialização de questões políticas ou sociais não depende desse ato volitivo do poder judiciário, mas, sim, decorre da expansão da sociedade (que se torna cada vez mais complexa) e da própria crise da democracia, que tende a produzir um número gigantesco de regulações (seja através de leis, medidas provisórias, decretos, portarias, etc.) e que encontram seu ponto de capilarização no judiciário e, principalmente, nas questões cujo deslinde envolve um ato de jurisdição constitucional.” OLIVEIRA, Rafael Tomaz; FARIA, Bruno Costa de; CURTOLO, Cristiane Maria de Lima; TEODORO, Leandro; VELUDO, Michele Seixas. A jurisdição constitucional entre a judicialização e o ativismo: percursos para uma necessária diferenciação. IN: Anais do X Simpósio Nacional de Direito Constitucional. Disponível em: http://www.abdconst.com.br/anais2/JurisdicaoRafael.pdf.

[4] Ainda segundo Cappelletti: “Constitui um dado da realidade que a legislação social ou de welfare conduz inevitavelmente o estado a superar os limites das funções tradicionais de “proteção” e “repressão”. O papel do governo não pode mais se limitar a ser o de um “gendame” ou “night watchman”; ao contrário, o estado social – o ‘État providence’, como o chamam, expressivamente, os franceses – deve fazer sua a técnica de controle social que os cientistas políticos chamam de promocional. Tal técnica consiste em prescrever programas de desenvolvimento futuros, promovendo-lhes a execução gradual, ao invés de simplesmente escolher, como é típico da legislação clássica, entre ‘certo’ e ‘errado’, ou seja, entre o ‘justo’ e o ‘injusto’, right and wrong. E mesmo quando a legislação social cria por si mesma direitos subjetivos, cuida-se mais de direitos sociais do que meramente individuais.” Ob. cit. p, 41.

[5] Veja-se, por exemplo, que a concretização do direito social à saúde é impensável de ocorrer “da noite para o dia”, ou através de uma simples e única lei. É necessária a concatenação de uma série de leis tratando do tema e seus correlatos, nas mais diversas esferas de governo. Além disso, a concretização em si do direito só ocorrerá de fato com o dispêndio de gastos públicos e a prática de diversos atos administrativos relativos à: construção de hospitais, ampliação de atos de prevenção, realização de licitação para compra de materiais e remédios, realização concurso para contratação de servidores especializados, etc.

[6] Tal discricionariedade é ainda mais potencializada a partir das três recepções equivocadas no direito brasileiro: 1) a jurisprudência dos valores; 2) a ponderação alexyana; 3) o ativismo norte-americano. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p, 47-55.

A obra “Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação”, de Conrado Hübner Mendes[1], busca demonstrar, dentre tantas outras teses, como o controle de constitucionalidade baseado em teorias do tipo “última palavra” supervalorizam as Cortes e os Parlamentos, quando tal mister é atribuído a quaisquer desses atores. O autor sustenta um modelo mais democrático e adequado de controle de constitucionalidade, baseado não num “monólogo” da Corte, mas num diálogo entre esta e o Parlamento.

Para tanto, ele analisa diversas vantagens e desvantagens ínsitas à atividade judicante e parlamentar. Reconhecendo que ambas possuem virtudes e deméritos, sua conclusão não poderia ser outra: somente um modelo dialogal de controle de constitucionalidade pode combinar o que de melhor ambas as instituições podem oferecer, diminuindo os riscos de seus defeitos aflorarem no momento decisório.

Este texto abre uma série de postagem contendo um breve resumo de parte dessas comparações feitas por Hübner Mendes. A metodologia emprega pelo autor na análise do confronto entre Cortes e Parlamentos é a seguinte: 1) argumentar em defesa das Cortes, citando suas qualidades e, ao mesmo tempo, argumentar contra os Parlamentos, atacando seus defeitos; 2) em seguida, argumenta-se a favor dos Parlamentos, citando suas virtudes para, adiante, atacar as Cortes e denunciar suas falhas.

Dentre tantos argumentos analisados pelo autor, um deles é aquele que sustenta ser o controle judicial de constitucionalidade e, portanto, as Cortes, uma garantia do Estado de Direito.

Como se sabe, o Estado de Direito é aquele que preconiza a submissão dos governantes ao império da Lei, vinculando a vontade destes às disposições legais e superando qualquer ato de vontade como soberana imposição aos súditos. Ora, para garantir que tais finalidades sejam alcançadas, é necessária a existência de alguma instituição que aplique sanções aos Poderes quando estes não cumprirem a necessária vinculação à lei.

Tal instituição seria a Corte, a qual, através do controle judicial, poderia invalidar um ato, como uma Lei, contrário às finalidades do Estado de Direito, mantendo este incólume.

É possível, no entanto, sustentar posição contrária.

Nesse sentido, argumenta-se que não há uma vinculação direta entre a proteção do Estado de Direito e o controle judicial de constitucionalidade, a saber, o Estado de Direito permaneceria mesmo sem o controle judicial, já que: 1) se o controle judicial de constitucionalidade fosse tão essencial assim, como explicar o fato de que diversas leis inconstitucionais permanecem anos produzindo efeitos até serem invalidadas? 2) o que dizer, ainda, acerca de diversas outras leis inconstitucionais que sequer são atacadas e levadas a juízo?

Em outras palavras: o Estado de Direito já sobrevive adequadamente sem a necessidade de controle judicial, pois tem em seu ordenamento diversas leis que podem muito bem não respeitar as finalidades daquele tipo de Estado e, mesmo assim, elas produzem efeito normalmente. O controle judicial de constitucionalidade não é tão eficiente assim para eliminar essa patologia consistente nas leis inconstitucionais e, mesmo assim, o Estado de Direito permanece.

A resposta é interessantíssima. De fato, tendo em vista a inércia típica da jurisdição, mesmo a constitucional, tem-se como plenamente possível que diversas leis inconstitucionais produzam efeitos por anos sem sequer serem levadas às Cortes. Por outro lado, levando em conta diversos fatores como, por exemplo, o elevado número de casos levados ao conhecimento do nosso Supremo Tribunal Federal, é plenamente possível que mesmo leis atacadas por ações diretas permaneçam produzindo efeitos indefinidamente, aguardando o regular trâmite processual, mormente quando medidas cautelares não são deferidas e, ao final, a lei é tida por inconstitucional.

A defesa das Cortes como garantidoras do Estado de Direito, por outro lado, poderia replicar apontando que, mesmo diante de tais falhas, a situação poderia ser bem pior, ou seja, mesmo não sendo o controle judicial de constitucionalidade apto para albergar todas as violações à Constituição, certamente analisará as principais ofensas. Tal argumento é relevante, principalmente levando em conta o contexto brasileiro em que, além da existência do controle difuso, fazendo com que qualquer interessado sustente a inconstitucionalidade de lei a favor de sua tese principal, há a consagração de amplo rol de legitimados para a deflagração do controle concentrado.

Sendo assim, apesar de teoricamente possível, é forçoso reconhecer: no sistema brasileiro, é difícil supor que uma matéria de alta relevância não seja levada ao STF, tamanha a quantidade de legitimados para tanto.

Feita essa constatação prática a favor das Cortes no modelo brasileiro, abre-se dois caminhos: 1) abandona-se a crítica à Corte como incapaz de garantir o Estado de Direito; 2) reconhece-se que, mesmo no modelo brasileiro, é possível uma violação constitucional permanecer indefinidamente no tempo, autorizando-se buscar outro modelo de controle de constitucionalidade, o qual use tal limitação, mesmo que esta seja menor do que se pensava, a favor do diálogo entre Corte e Parlamento.

A escolha desses caminhos, no entanto, não pode ser aprofundada neste texto.

[1] MENDES, Conrado Hübner. Direitos Fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011.

Voltando ao tema acerca da legitimidade democrática do controle de constitucionalidade, é possível analisar dois modelos de revisão judicial, um chamado “procedimental” e outro “substancial”. O debate é desenvolvido, principalmente, por autores norte-americanos, os quais vivem verdadeira obsessão constitucional desde o famoso Marbury x Madison: como a revisão judicial, nos Estados Unidos, não decorreu claramente de expressa disposição constitucional, a justificativa sobre tal instituição sempre provoca candente polêmica. Nesse sentido, este texto apresenta, em linhas gerais, o procedimentalismo de John Hart Ely[1] e o substancialismo de Ronald Dworkin[2].

Quais parâmetros os juízes devem seguir para invalidar uma lei aprovada pelo Parlamento?

Para o procedimentalismo, o controle judicial de constitucionalidade somente é compatível com a democracia se os juízes se limitam a promover direitos como: liberdade de expressão, reunião ou quaisquer direitos de participação na vida pública. Busca-se, somente, promover a adequada formação da vontade política, sabendo-se que tais direitos estão mais intimamente relacionados com a ideia de democracia. Assim, se determinada Lei cria obstáculos a tais direitos, é justificável sim sua invalidação judicial.

Ely parte da premissa de que a Constituição norte-americana não enuncia valores fundamentais, diferentemente do que se pensa, de modo que, se juízes pudessem invalidar qualquer lei, sob qualquer fundamento que não a violação àqueles direitos mencionados como essenciais à democracia, eles estariam, na verdade, impondo seus valores pessoais sobre a própria Constituição. Sendo honesto, ele reconhece que a Constituição americana até prevê um valor fundamental, o qual, no entanto, não é nada nobre: a escravidão.

A síntese das ideias de Dworkin sobre controle judicial de constitucionalidade podem ser lidas neste post do blog. Nele as justificativas para um controle substantivo estão presentes, defendendo Dworkin que, uma vez reconhecida a necessidade do controle judicial de constitucionalidade, não se pode ficar no meio do caminho, devendo-se admitir como parâmetro de controle todos os direitos elencados na Constituição.

A resposta de Dworkin à tese de Ely é a seguinte: 1) o procedimentalismo parte da premissa de que juízes não podem adotar decisões substanciais, devendo-se proteger, somente àqueles direitos típicos da democracia; 2) ocorre que não há um conceito acabado e imune a divergências sobre o que realmente é a democracia; 3) quando o procedimentalismo elenca aqueles mencionados direitos como ínsitos à democracia, há, na verdade, uma contradição interna na sua própria teorização, pois tal postura revela uma escolha substantiva entre qual o melhor modelo de democracia e quais os direitos mais relacionados com ela.

O terceiro ponto parece ser o mais impressionante na resposta à tese de Ely: esta, na verdade, tem em si uma premissa substancialista, caindo em contradição consigo mesma quando sustenta a impossibilidade de juízes fazerem escolhas baseadas em outros direitos.

Para Dworkin, a linguagem indiscutivelmente aberta da Constituição demanda sim que juízes resolvam as questões constitucionais a partir de juízos morais, postura que não poderia ser considerada antidemocrática por diversos motivos: 1) a Corte tem mais condições de deliberar sobre direitos fundamentais, escutando com mais atenção as razões dos cidadãos; 2) a Corte delibera com base em princípios, não visando somente o bem comum e a política, base das decisões do Parlamento; 3) é impossível encontrar com clareza qual a “intenção” dos constituintes ao elencar certas cláusulas constitucionais, tamanha a divergência interna mesmo entre parlamentares que tenham aprovado uma mesma disposição.

A defesa de Dworkin acerca das Cortes pode sim ser contrastada, fazendo surgir outro interessante debate sobre as qualidades e defeitos de Parlamentos e Cortes. Os juízes são virtuosos ou ideológicos e verborrágicos? Os parlamentares são levianos ou levam os direitos das pessoas a sério? Essa interessante discussão é assunto para outro post.

[1] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança – uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

[2] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

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O episódio acima já está no rol dos momentos lamentáveis[1] relacionados ao julgamento da ação penal nº 470, o “Mensalão”. Não concordo com a ação do advogado, principalmente no ponto em que, reiteradamente, insistiu em ser ouvido a qualquer custo, tumultuando a sessão. Por outro lado, entendo sua frustração acerca da não inclusão em pauta do pleito relativo à prisão domiciliar de seu cliente. Esse acontecimento pode sim servir para reflexão acerca dos chamados “vícios passivos”[2] do STF, a saber, omissões judiciais que se manifestam, principalmente: 1) na definição da pauta de julgamento; 2) no pedido de voto-vista; 3) no deferimento de medidas cautelares sem o correspondente julgamento célere do mérito da demanda.

O que são mesmo esses “vícios passivos”?

O STF, como o Congresso Nacional, detém uma agenda ativa, consistente na vontade efetiva em decidir sobre determinadas questões. Seja pautando um relevante projeto de lei, seja pautando uma relevante ação direta de inconstitucionalidade, tais órgãos máximos manifestam uma real vontade em deliberar sobre o respectivo assunto.

Pouco se explora na doutrina, no entanto, a questão relativa à agenda passiva: temas engavetados, em quaisquer dos citados Poderes, compõem uma série de assuntos que, estratégica ou informalmente, decidiu-se não decidir ou mesmo esperar indefinidamente, sem qualquer tipo de controle ou justificativa.[3] Se esse engavetamento é feito desse modo, sem a devida justificação e controle, tem-se não uma agenda passiva, mas sim, verdadeiramente, um vício passivo, um problema a ser enfrentado e corrigido no âmbito da jurisdição constitucional.

Esses vícios passivos, no âmbito do STF, são mais comuns do que se pensa, podendo se manifestar através das situações listadas anteriormente. É certo que a jurisdição constitucional brasileira detém mecanismos para ajustar suas decisões às mudanças advindas com o tempo, podendo ser justificável utilizá-lo como variante decisória em certos casos.[4] O que se critica é a falta de método e a discricionariedade judicial deixada aos Ministros naquelas situações listadas. Como controlar a não inclusão de um tema em pauta? Como controlar o tempo em que um julgamento ficará suspenso aguardando a confecção de um voto-vista? Um tema como a constitucionalidade das pesquisas com células tronco embrionárias restou mais de dois meses paralisado após o início do julgamento, tendo em conta o pedido de vista do Ministro Menezes Direito.

É demais a sociedade pedir transparência e alguma forma de controle sobre tais expedientes?

A questão acerca da inclusão em pauta não deve ser analisada somente no âmbito da presidência da Corte. Nesse sentido, sabe-se que cada Ministro-Relator tem o poder de liberar o caso para julgamento, quando considerar pronto seu posicionamento. Há sérias consequências práticas na efetivação de tal poder de pauta, como ocorreu, por exemplo, no caso do aborto de anencéfalos.

Em tal caso, o Ministro Marco Aurélio esperou cerca de quatro anos para recolocar o tema em pauta, acreditando que somente após o julgamento da constitucionalidade das pesquisas com células tronco embrionárias a interrupção da gravidez naqueles casos de má formação fetal poderia ser autorizada pelo STF. Em outras palavras: somente liberou o tema para julgamento quando entendeu que sua tese poderia ser acolhida pela Corte.[5]

É legítimo proceder dessa forma, sem maiores controles sequer do Plenário? Não adianta argumentar tendo em vista o resultado, a saber: a postura do Ministro teria sido correta porque é mesmo constitucional a interrupção do parto em casos de fetos anencefálicos, devendo ser digna de elogios sua postura em buscar a vitória de tal tese através do engavetamento provisório do tema. A questão é mais complexa e deve ser analisada sob o viés procedimental, relacionado aos critérios de controle da discricionariedade judicial em tais situações.

Como controlar esses casos de omissão judicial os quais, como visto, podem influenciar diretamente no resultado dos julgamentos? Esse post não pode ter, evidentemente, a pretensão de responder a tal pergunta. Seu intuito principal foi o de apresentar esse instigante problema que reflete na deliberação do STF. Sendo assim, não tenho elementos para justificar a não inclusão em pauta do referido pedido de prisão domiciliar. Mas que há necessidade de maior transparência e controle acerca de tais poderes do STF, não há dúvidas.

[1] Por lamentáveis entendam-se quaisquer acontecimentos não relacionados estritamente à técnica decisória ou ao livre debate de teses jurídicas, mesmo que ríspido.

[2] Toda esta exposição parte das constatações de Conrado Hübner Mendes na obra “Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação”, especialmente no capítulo acerca do STF “entre a retórica do guardião entrincheirado e a prática do guardião acanhado”. MENDES. Conrado Hübner. Direitos Fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011.

[3] Cap VII. p, 19.

[4]Cap. VII. p, 20.

[5] Cap. VII. p, 21.

Finalizando essa série de postagens sobre controle de constitucionalidade e democracia, eis a última abordagem, a qual coloca em confronto direto ambos os autores anteriormente estudados, Ronald Dworkin e Jeremy Waldron. Apesar de eu, particularmente, ser a favor da descriminalização do aborto sob certas condições, o objeto do presente post não é explorar tal temática. Deixando as coisas bem claras, ele somente tem por finalidade apresentar a polêmica acerca de quem deve decidir sobre tal questão: o Poder Judiciário ou o Poder Legislativo.

Desse modo, este texto se justifica simplesmente como forma de ilustrar o debate até aqui apresentado, mostrando alguns dos argumentos de ambos os autores sobre o aborto no que tange, especificamente, à qualidade da deliberação pública no Parlamento e na Corte. Assim, busca-se tão somente investigar este problema: a maioria, necessariamente, tende a não respeitar o direito das minorias na aprovação de uma lei? Como nos Estados Unidos o direito ao aborto foi reconhecido pela Suprema Corte, não pelo Parlamento, o debate ganha contornos interessantes, ainda mais quando se constata que diversos países europeus tiverem o reconhecimento de tal direito garantido por lei, não por uma decisão judicial.

Como mencionado nos posts anteriores, um dos principais argumentos para a defesa da revisão judicial da lei é a má qualidade do debate parlamentar, constantemente influenciado por intrigas, jogos de poder e uma desconsideração, flagrante ou disfarçada, dos verdadeiros argumentos em jogo. Tais defeitos não seriam encontrados nas Cortes, que teriam mais condições de levar os direitos das pessoas a sério.

Ao analisar a possível ofensa que a leitura moral da Constituição poderia fazer àquele terceiro valor revolucionário, qual seja, a comunidade ou a fraternidade, Dworkin demonstra que não se deve pensar que o controle judicial de constitucionalidade, por se tratar de uma intervenção numa lei por parte de pessoas que não foram eleitas democraticamente, contribui para minimizar os laços de solidariedade que unem os indivíduos, pois também há participação popular no processo judicial. Na verdade, para Dworkin a participação é muito mais importante no interior do processo judicial que na própria deliberação legislativa, já que nesta a voz do indivíduo nem sempre é considerada. Na construção da decisão judicial, por outro lado, a manifestação da parte é determinante e exigida como forma de legitimar o resultado final do processo. Nesse sentido, o autor aponta que:

Alguns cidadãos, por meio de sua contribuição para a discussão pública do assunto, podem ter mais influência sobre uma decisão judicial do que teriam sobre uma decisão legislativa por meio de seu voto solitário. E, mais importante ainda, não existe um vínculo necessário entre o impacto ou a influência política de um cidadão e o benefício ético que ele garante para si através de sua participação na discussão ou deliberação pública. No debate público generalizado que precede ou sucede uma decisão judicial, a qualidade da discussão pode ser melhor e a contribuição do cidadão pode ser mais cuidadosa e mais genuinamente movida pela ideia de bem público do que na guerra política que culmina com uma votação do legislativo ou mesmo um plebiscito.[1]

É nesse contexto que o autor defende o acerto, por exemplo, da famosa decisão no caso Roe versus Wade, através da qual a Suprema Corte americana reconheceu a inconstitucionalidade da uma lei do Estado do Texas que criminalizava o aborto, salvo quando se tratasse de única alternativa possível para salvar a vida da mãe. Para Dworkin, o debate legislativo pode até apresentar algumas virtudes, mas, mesmo quando ele é esclarecedor, a regra majoritária estimula soluções meio-termo, que não consideram em primeiro plano as questões de princípio. Nesse sentido, uma discussão pública generalizada só pode mesmo ser fruto de um processo constitucional, como o travado no caso Roe versus Wade. Dworkin afirma categoricamente: se tal debate sobre o aborto tivesse sido travado no parlamento, a complexidade das questões morais envolvidas não teria sido seriamente considerada. [2]

Waldron não concorda com nada disso. Na verdade, o autor aponta que considerar como necessária a opressão da maioria sobre a minoria constitui uma falácia. Rebatendo tais argumentos, Waldron aponta que em países como a Nova Zelândia os direitos das pessoas foram levados a sério pelo parlamento:

Com base em minha experiência, verifico que o debate nacional a respeito do aborto é tão bem-informado e amplo em locais como a Nova Zelândia e no Reino Unido, nos quais não se trata de um assunto de âmbito constitucional, quanto o que ocorre nos Estados Unidos. Talvez seja até mais, pois nestes lugares o debate não está contaminado pelas discussões sobre como se deve analisar um documento do século XVIII.

É libertador poder discutir assuntos como aborto de forma direta, com base em princípios aplicáveis, em vez de ter de construir princípios que decorram de algum texto sagrado, no exercício tendencioso de caligrafia constitucional. (…) Sustentar que o público precisa de um debate moral interpretativo para que, somente depois desta etapa, este possa ser conduzido com dignidade e sofisticação é um mito.[3]

A acirrada polêmica em torno do aborto vivido pela sociedade americana, mesmo depois da decisão de Roe versus Wade e, para Waldron, justamente em razão dela, só poderia um dia ser apaziguada quando houvesse uma deliberação pública nos moldes ocorridos naqueles Países que decidiram o tema através do Parlamento. Com a conciliação política alcançada através da lei, os grupos pró-vida e os grupos feministas poderiam aprender a respeitar o ponto de vista oposto, mesmo que não concordassem com ele.

Dworkin não faz a mesma previsão otimista. O autor aponta que nos momentos em que se pensava que a decisão do caso Roe versus Wade fosse revista, alguns Estados como Lousiana e Utah promulgaram leis que se opunham frontalmente ao aborto, sem qualquer sinal de acordo ou conciliação, a ponto de sequer admitirem exceções no caso de estupro ou incesto.[4] O autor arremata assentando que, se a mencionada decisão fosse revista: “os Estados Unidos rapidamente se veriam divididos, como um tabuleiro de xadrez desigual, entre estados em que as forças antiaborto fossem poderosas e a proibição do aborto quase total, e estados em que a fragilidade dessas forças tornasse o aborto mais acessível”.[5]

Esse debate demonstra como o controle judicial de constitucionalidade, mesmo previsto numa dada constituição, merece reflexões e análises em torno de seus possíveis confrontos com a democracia. Waldron reconhece que a aceitação de suas teses nos Estados Unidos poderia ferir o orgulho americano, tendo em vista a consagração secular da revisão judicial. Assim, o autor escreve muito mais pensando na realidade do Reino Unido e na possível adoção de uma Carta de Direitos.[6] Dwokrin, por outro lado, aponta que a leitura moral não demanda, necessariamente, que a instituição a dar a ultima palavra seja a Corte. No entanto, como essa solução foi adota nos Estados Unidos desde 1803 e como o intérprete deve se limitar pela tradição, a tradição americana determina que os direitos sejam decididos por último pelo Poder Judiciário.[7]

Essas ideias podem nortear o debate no tema aqui no Brasil, quando o tabu em torno do mesmo for superado, algum dia.

 

[1] DWORKIN, Ronald. Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p, 46.

[2] Idem.p, 47.

[3] Waldron, Jeremy. O judicial review e as condições da democracia. Tradução de Julia Sichieri Moura. In.: Limites do controle de constitucionalidade. Coleção ANPR de direito e democracia. Antônio Carlos Alpino Bigonha e Luiz Moreira (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p, 249.

[4] DWORKIN, Ronald. Domínio da vida – aborto, eutanásia e liberdade individuais. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p, 10.

[5] Idem. p, 12.

[6] WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999. p, 16.

[7] DWORKIN, Ronald. Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p, 7.

Continuando o debate iniciado no post anterior, eis as considerações de Jeremy Waldron, ex-aluno e debatedor de Ronald Dworkin, sobre a conveniência do controle judicial de constitucionalidade. As ideias adiante sintetizadas são radicalmente contrárias às de Dworkin e serão melhor comparadas no post seguinte, o qual aborda a polêmica sobre qual Poder deve dar a última palavra sobre o aborto, se Legislativo ou Judiciário.

No debate norte-americano sobre a legitimidade democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade, o diálogo entre Ronald Dworkin e Jeremy Waldron se notabiliza à medida que, como dito, eles apresentam posições inteiramente opostas. Waldron sustenta a total ilegitimidade da revisão judicial, tendo respondido os argumentos de Dworkin sobre a leitura moral da Constituição especialmente no artigo “O judicial review e as condições da democracia”.[1]

No entanto, a abordagem do autor é muito mais profunda, não se resumindo a uma mera contra-argumentação da leitura moral. A preocupação primeira de Waldron é resgatar a dignidade da legislação, perquirindo porque essa atividade fruto da regra majoritária é tão mal vista, de um modo geral, até mesmo pelos pensadores do direito. Na verdade, a legislação sequer foi fruto de estudos mais aprofundados, não tendo os estudiosos se preocupado em fazer pelos legisladores ou pela lei algo parecido que Dowkin fez em relação aos juízes e a decisão judicial a partir de seu juiz Hércules.[2]

Desse modo, na obra “A dignidade da legislação”,[3] Waldron vai buscar as razões para a indignidade da legislação, apontando as principais críticas feitas a ela e buscando sua fonte de inspiração em filósofos não diretamente ligados à defesa da lei, tais como Locke, Aristóteles e Kant. Num primeiro momento, portanto, a tarefa de Waldron é colocar a lei no centro dos estudos da filosofia política. Fazendo isso, o autor começa sua investida contra Dworkin, atacando um dos pilares argumentativos deste: a valorização da decisão judicial como principal ato estatal que dispõe sobre direitos.

Em seguida, na obra “Law and disagreement”,[4] Waldron aponta que o direito e os desacordos andam juntos. Assim, a existência de desacordos não demonstra uma crise no direito, pois aqueles são da própria essência deste. Com tantos desacordos entre os homens, não sendo exagero dizer que se vive mesmo num mundo de desacordos, como rotulado no presente post, a legitimidade para dispor sobre eles só pode ser da legislação. Assim, Waldron coloca o direito à participação nas decisões públicas como o “direito dos direitos”, cabendo à lei decidir por último nos casos de discordância moral entre os membros da sociedade. Com essa segunda argumentação, Waldron confronta outra ideia base de Dworkin: a de que os Tribunais são as instâncias mais adequadas para resolver questões de desacordo moral, já que o debate legislativo tende a ser viciado.

Em seguida, a dignidade da legislação e os desacordos morais serão analisados, tendo como pano de fundo a tese acerca da ilegitimidade da revisão judicial.

1.1  A dignidade da legislação e a busca pelo consentimento

Na sua empreitada inicial, Waldron coloca, de maneira bem realista, o atual estágio da reputação da atividade legislativa, demonstrado seu descrédito popular:

As pessoas convenceram-se de há algo indecoroso em um sistema no qual uma legislatura eleita, dominada por partidos políticos e tomando suas decisões com base no governo da maioria, tem a palavra final em questões de direito e princípios. Parece que tal fórum é considerado indigno das questões mais graves e sérias dos direitos humanos que uma sociedade moderna enfrenta. O pensamento parece ser que os tribunais, com suas perucas e cerimônias, seus volumes encadernados em couro e seu relativo isolamento ante a política partidária, seja um local mais adequado para solucionar questões desse caráter.[5]

A crítica feita em torno da qualidade do debate legislativo e da participação popular na mesma será mais explorada, repita-se, quando da análise específica do debate que os autores travaram sobre o aborto. No momento, serão apontadas algumas razões levantadas por Waldron para justificar o referido status da legislação, a quem caberia somente discorrer sobre questões de política, pois as questões de princípios ou os direitos em si não poderiam ser protegidos pelo Poder Legislativo.

Waldron aponta, inicialmente, dois grandes obstáculos para o reconhecimento da dignidade da legislação e os confronta em seguida. Primeiramente, ter-se-ia a crítica corrente feita ao tamanho das assembleias legislativas, partindo-se da premissa de que um grande número de legisladores só faz diminuir a qualidade da legislação, uma vez que os jogos de poder, as negociatas e os acordos espúrios teriam ainda mais chance de se disseminar. Como a ampla maioria das assembleias contemporâneas apresenta-se numerosa, a crítica feita deve ser considerada e respondida corretamente.[6]

Para tal defesa, Waldron parte da leitura de Maquiavel, para quem a calma e a solenidade não são, necessariamente, a marca de uma boa política. No ponto, Waldron adota uma postura nada ortodoxa e, diz, claramente, que suas considerações no decorrer de sua obra seguirão conselho de Maquiavel, não sendo lícito pensar, portanto, que o barulho e o conflito são sintomas de patologia política.[7]

Uma segunda crítica feita à legislação, essa mais difundida, seria o caráter autoritário que a mesma ostentaria, pois, apesar de fruto da deliberação popular, seria derivada de uma mera contagem de cabeças, já que a regra da maioria é que a origina. Nesse sentido, não haveria nada de democrático na legislação, pois a premissa majoritária que a fundamenta pode ser muito bem utilizada por grupos de terroristas cuja divergência sobre qual seria seu próximo alvo demandaria o recurso à opção da maioria. Se levado ao extremo tal argumento, no entanto, o próprio direito constitucional americano não seria nada democrático, pois as decisões da Suprema Corte também são tomadas por maioria de votos.

Essa visão autoritária, então, deve ser desconstruída. Para tanto, Waldron busca analisar as relações entre a maioria e a minoria, partindo da busca pelo consentimento. Será que as deliberações majoritárias, necessariamente, oprimem a minoria? Essa questão, posta anteriormente e aprofundada adiante, serve para se buscar a legitimidade da regra da maioria.

Estudando tal relação, Waldron parte de três considerações, lendo John Locke e seu “Segundo tratado sobre o governo”. Em primeiro lugar, a deliberação pública numa sociedade civil deve buscar não só o respeito à regra da maioria, mas também a própria coesão e manutenção dessa sociedade. Assim, se uma decisão tomada pela maioria leva a uma revolta por parte da minoria a ponto de ela buscar uma separação, de nada adiantou se respeitar a regra majoritária. Em segundo lugar, a decisão fruto da deliberação pública será aquela que encontrar a adesão de mais pessoas, levando em conta somente as matérias que foram levadas ao debate, não se admitindo uma solução meio-termo ou vetorial, a menos que tal solução tenha sido também posta em votação. Finalmente, a regra da maioria pressupõe que todos os participantes tenham igual poder de voto, pois se uma minoria detém um voto qualificado, a decisão será fruto da deliberação destes, não da maioria.[8]

A primeira consideração em torno da coesão da sociedade é um dos argumentos mais fortes para justificar a dignidade da legislação. Através de tal coesão, está explicado porque as decisões da maioria não oprimem a minoria. O entendimento de tal explicação demanda uma análise do consentimento que os membros da sociedade civil manifestaram quando da criação dela.

Nesse momento, os indivíduos, além de abrir mão de parte de sua liberdade em prol de um sistema estatal que lhes assegurasse o bem comum, também consentiram em aceitar as deliberações públicas fruto da maioria. Esse consentimento original foi dado de maneira unânime, pois do contrário não haveria sequer o surgimento da sociedade civil. No entanto, requerer que as deliberações posteriores também fossem tomadas somente através de uma votação por unanimidade não se afigura razoável, tamanha as divergências existentes entre os homens.[9]

Desse modo, a regra da maioria, quando compreendida a partir desse consentimento original para a formação da sociedade civil, demanda uma dupla exortação para os membros da sociedade: 1) o respeito à regra da maioria; 2) a necessidade que essa minoria permanecer unida ao restante da sociedade. Tal necessidade de coesão é imprescindível para se assegurar a vitoria da maioria, pois o poder político desta depende da estabilidade social. Assim, há uma verdadeira simbiose entre a maioria e a minoria, pois aquela precisa desta.

Mas o que garante a compreensão da minoria e determina sua manutenção na sociedade? É justamente a ideia de que a derrota no processo majoritário é algo melhor que a desagregação. Nessa ponderação entre o que é pior ou menos pior é que a maioria desempenha um papel chave, buscando, na deliberação a qual se sagrou vitoriosa, instigar aos membros da minoria a escolha pela coesão. Sendo assim, a decisão majoritária não pode tudo, nem muito menos tende a oprimir a minoria, pois, se isso acontecer, a vitória alcançada não poderia ser fruída, ante a desagregação social. Como a maioria, evidentemente, deseja usufruir seus ganhos, ela deseja a manutenção da sociedade, o que só é possível com o respeito a um mínimo de direitos que garantam a coesão social por parte da minoria. Em suma: se a minoria se mantém unida, mesmo derrotada, ela não foi oprimida pela maioria.

Essa visão da decisão majoritária não garante uma decisão correta, mas sim uma decisão legítima, apta a respeitar direitos, não se preocupando somente com argumentos de política, pois, como visto, há uma preocupação com a continuidade e estabilidade sociais. Para Waldron, portanto, aquele consentimento original necessário para a formação da sociedade civil contribui para o argumento de defesa da decisão majoritária e, por conseguinte, para a dignidade da legislação.

1.2  Os desacordos morais e o direito de participação

Waldron inicia sua obra sobre direitos e desacordos apontado que o mundo está repleto de desacordos, a ponto de as pessoas divergirem sobre quais direitos devam constar numa Constituição, quais desses direitos são extensíveis a elas e, concretamente, qual o conteúdo de cada um desses direitos.[10] Para o autor, os filósofos do direito, de um modo geral, não contribuem para solucionar tais desacordos, pois as considerações deles partem do desacordo como algo patológico, que deve ser considerado somente como ponto de partida para suas considerações. Ora, os desacordos, como visto anteriormente, devem ser concebidos como algo da essência do próprio direito, sendo incompleta uma teorização que simplesmente os considere como ponto de partida, como um problema a ser superado.

Outro argumento relacionado ao pretenso autoritarismo da legislação é aquele que sustenta a parcialidade dos votantes, fazendo com que cada um, ao proferir sua manifestação de vontade, pense unicamente em seus próprios interesses. Se esses interesses são dominantes, os interesses minoritários não poderiam ser levados a sério. Waldron combate essa visão parcial da deliberação pública.

Para o autor, as pessoas bem intencionadas e de boa-fé, podem muito bem votar pensando no bem comum, apresentando uma imparcialidade que, assim, não seria encontrada somente nas Cortes. Para ele, as pessoas não podem ser consideradas como detentoras de certos direitos simplesmente porque assim alegam, como o fazem as minorias. Evidentemente, tal argumento só se sustenta quando se admite uma deliberação imparcial.[11]

Poder-se-ia objetar que essa concepção de Waldron guarda uma confiança excessiva na altivez do ser humano, já que este seria capaz de abstrair um interesse próprio em prol do bem comum. No entanto, o autor aponta que há um aspecto normativo na tua teoria, no sentido de que, se na prática tal estado de coisas não ocorre ou não ocorre a contento, cabe ao filosofo buscar o dever-ser além do ser.[12]

Sendo assim, se a legislação deve ser considerada como uma fonte digna de direitos e se o ato de votar pode ser considerado como um ato imparcial, por que não se pode admitir que os indivíduos, destinatários dos direitos, decidam sobre quais direitos eles têm? É a partir daí que Waldron vai sustentar o direito de participação como o “direito dos direitos”.

Numa situação como a descrita, considerando a respeitabilidade da legislação e da deliberação majoritária, o direito de participação seria suficiente para se garantir os direitos. Dizer que o direito a participação é o “direito dos direitos” não deve ser concebido numa situação de possível conflito com outros direitos, no sentido de, em havendo tal confronto, o direito a participação teria de prevalecer sobre os demais. Para Waldron, não se trata de uma colisão de direitos, mas sim de o exercício de um direito particularmente apropriado para situações nas quais pessoas razoáveis divergem sobre quais direitos elas têm.[13]

Desse modo, a participação nas deliberações públicas é uma imposição da própria democracia, que não se contenta com a mera participação popular desprovida da possibilidade de influenciar no debate público. O cidadão sabe que seu poder político, individualmente considerado, é pequeno, mas também sabe que a soma de diversos votos, através da contribuição da coletividade, pode fazer uma política voltada para o bem comum. Assim, o pequeno peso de um voto individualmente considerado não aflige o individuo, pois este sabe que não goza, sozinho, de um poder decisivo sobre o objeto da deliberação. O que afeta o indivíduo, portanto, é a falta de consideração e respeito sobre seu direito de participação. Uma postura como essas é inaceitável numa democracia.[14]

Voltando à pergunta anteriormente feita, o povo deve ser considerado apto a decidir sobre quais direitos tem, numa situação de desacordo, a partir do respeito ao seu direito de participação. Diz-se isso porque a participação envolve também questões sobre princípios, além de questões de política e, ao se admitir o indivíduo como um agente pensante capaz de deliberar moralmente e transcender a preocupação com seus próprios direitos, só mesmo os titulares dos direitos poderiam deliberar sobre eles.

Em síntese, os argumentos de Waldron contra a revisão judicial podem ser assim organizados: 1) a legislação e a regra majoritária são instrumentos respeitáveis e legítimos, porém pouco teorizados, cabendo ao filósofo do direito colocá-los no centro das discussões políticas; 2) admitida a respeitabilidade da legislação, esta também pode levar os direitos a sério; 3) admitida a possibilidade de os membros da sociedade votarem de maneira imparcial, estes é quem devem ser consultados para decidir sobre questões relacionadas a quais direitos lhes são atribuíveis; 4) com o confronto e superação das premissas acima apontadas, seguidas pelos defensores do controle judicial de constitucionalidade, ter-se-ia o direito de participação como o direito dos direitos, cabendo ao parlamento, e não aos Tribunais, dispor sobre as questões envolvendo desacordo moral.


[1] Waldron, Jeremy. O judicial review e as condições da democracia. Tradução de Julia Sichieri Moura. In.: Limites do controle de constitucionalidade. Coleção ANPR de direito e democracia. Antônio Carlos Alpino Bigonha e Luiz Moreira (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p, 243-270.

[2] Dworkin assenta que, nos casos difíceis, ou seja, nos problemas cuja solução não seria claramente aferível pelo juiz partindo da análise das normas que regulam a controvérsia, a argumentação jurídica versa sobre conceitos contestados, como o conceito de propriedade ou contrato. Além disso, versa sobre conceitos como os de “intenção” ou “propósito” da lei, bem como sobre qual seria o conceito adequado dos princípios, fundamento das regras. Para o deslinde dos casos difíceis, o juiz deve alcançar a exata compreensão dessas duas dimensões, perquirindo a intenção da lei e o que se entende pelos princípios aplicáveis ao caso em análise. Nesse sentido, Dworkin cria a figura de um juiz extraordinário, cuja capacidade, sagacidade, paciência e sabedoria estariam além das qualidades humanas normais, e cuja função precípua seria desenvolver teorias aptas a resolver aqueles dois questionamentos mencionados, atinentes aos casos difíceis. Esse juiz aceita as concepções básicas sobre a necessidade de se seguir um precedente judicial antes firmado pelos outros juízes e tribunais, utilizando-o numa situação assemelhada, bem como o fato de a lei ter o poder de criar e extinguir direitos jurídicos. É compreensível a crítica de Waldron, pois mesmo sendo o juiz Hércules um ideal, algo como o “legislador Hércules” sequer é admitido na filosofia política contemporânea. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p, 164-166.

[3] WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

[4] WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999.

[5] WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p, 5.

[6] Idem. p, 40-41.

[7] MAQUIAVEL. Discourses on Livy. livro 1, cap 6, 16. Apud WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p, 41.

[8] Idem. p, 159-160.

[9] Idem.p, 166.

[10] WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999. p, 11.

[11] “All of this assumes that people sometimes or often vote their considered and impartial opinions when they are addressing controversial issues of justice and rights; it assumes, as I said, that their votes and opinions are not always the reflex of their interests. The relation between opinions and interests is a complex one. I believe, however, that is true that true empirically that citizens and representatives often do vote on the basis of good faith and relatively impartial opinions about justice, rights, and the common good.” Idem. p, 14.

[12] Idem. p, 15.

[13] “Now, if participation is the right of rights, it looks as though the right to religious freedom is going to have to give way, in cases like this, in order to vindicate the right of participation. In this chapter, however, I shall argue that talk of conflict of rights is inappropriate in this sort of case. I shall argue that the special role of participation in a theory of rights is not a matter of its having moral priority over other rights. Instead it is the upshot of the fact that participation is a right whose exercise seems peculiarly appropriate in situations where reasonable right-bearers disagree about what rights they have”. Idem. p, 232.

[14] Idem.p, 235-236.