Arquivos para Controle de Constitucionalidade e Democracia

Voltando ao tema acerca da legitimidade democrática do controle de constitucionalidade, é possível analisar dois modelos de revisão judicial, um chamado “procedimental” e outro “substancial”. O debate é desenvolvido, principalmente, por autores norte-americanos, os quais vivem verdadeira obsessão constitucional desde o famoso Marbury x Madison: como a revisão judicial, nos Estados Unidos, não decorreu claramente de expressa disposição constitucional, a justificativa sobre tal instituição sempre provoca candente polêmica. Nesse sentido, este texto apresenta, em linhas gerais, o procedimentalismo de John Hart Ely[1] e o substancialismo de Ronald Dworkin[2].

Quais parâmetros os juízes devem seguir para invalidar uma lei aprovada pelo Parlamento?

Para o procedimentalismo, o controle judicial de constitucionalidade somente é compatível com a democracia se os juízes se limitam a promover direitos como: liberdade de expressão, reunião ou quaisquer direitos de participação na vida pública. Busca-se, somente, promover a adequada formação da vontade política, sabendo-se que tais direitos estão mais intimamente relacionados com a ideia de democracia. Assim, se determinada Lei cria obstáculos a tais direitos, é justificável sim sua invalidação judicial.

Ely parte da premissa de que a Constituição norte-americana não enuncia valores fundamentais, diferentemente do que se pensa, de modo que, se juízes pudessem invalidar qualquer lei, sob qualquer fundamento que não a violação àqueles direitos mencionados como essenciais à democracia, eles estariam, na verdade, impondo seus valores pessoais sobre a própria Constituição. Sendo honesto, ele reconhece que a Constituição americana até prevê um valor fundamental, o qual, no entanto, não é nada nobre: a escravidão.

A síntese das ideias de Dworkin sobre controle judicial de constitucionalidade podem ser lidas neste post do blog. Nele as justificativas para um controle substantivo estão presentes, defendendo Dworkin que, uma vez reconhecida a necessidade do controle judicial de constitucionalidade, não se pode ficar no meio do caminho, devendo-se admitir como parâmetro de controle todos os direitos elencados na Constituição.

A resposta de Dworkin à tese de Ely é a seguinte: 1) o procedimentalismo parte da premissa de que juízes não podem adotar decisões substanciais, devendo-se proteger, somente àqueles direitos típicos da democracia; 2) ocorre que não há um conceito acabado e imune a divergências sobre o que realmente é a democracia; 3) quando o procedimentalismo elenca aqueles mencionados direitos como ínsitos à democracia, há, na verdade, uma contradição interna na sua própria teorização, pois tal postura revela uma escolha substantiva entre qual o melhor modelo de democracia e quais os direitos mais relacionados com ela.

O terceiro ponto parece ser o mais impressionante na resposta à tese de Ely: esta, na verdade, tem em si uma premissa substancialista, caindo em contradição consigo mesma quando sustenta a impossibilidade de juízes fazerem escolhas baseadas em outros direitos.

Para Dworkin, a linguagem indiscutivelmente aberta da Constituição demanda sim que juízes resolvam as questões constitucionais a partir de juízos morais, postura que não poderia ser considerada antidemocrática por diversos motivos: 1) a Corte tem mais condições de deliberar sobre direitos fundamentais, escutando com mais atenção as razões dos cidadãos; 2) a Corte delibera com base em princípios, não visando somente o bem comum e a política, base das decisões do Parlamento; 3) é impossível encontrar com clareza qual a “intenção” dos constituintes ao elencar certas cláusulas constitucionais, tamanha a divergência interna mesmo entre parlamentares que tenham aprovado uma mesma disposição.

A defesa de Dworkin acerca das Cortes pode sim ser contrastada, fazendo surgir outro interessante debate sobre as qualidades e defeitos de Parlamentos e Cortes. Os juízes são virtuosos ou ideológicos e verborrágicos? Os parlamentares são levianos ou levam os direitos das pessoas a sério? Essa interessante discussão é assunto para outro post.

[1] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança – uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

[2] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

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O episódio acima já está no rol dos momentos lamentáveis[1] relacionados ao julgamento da ação penal nº 470, o “Mensalão”. Não concordo com a ação do advogado, principalmente no ponto em que, reiteradamente, insistiu em ser ouvido a qualquer custo, tumultuando a sessão. Por outro lado, entendo sua frustração acerca da não inclusão em pauta do pleito relativo à prisão domiciliar de seu cliente. Esse acontecimento pode sim servir para reflexão acerca dos chamados “vícios passivos”[2] do STF, a saber, omissões judiciais que se manifestam, principalmente: 1) na definição da pauta de julgamento; 2) no pedido de voto-vista; 3) no deferimento de medidas cautelares sem o correspondente julgamento célere do mérito da demanda.

O que são mesmo esses “vícios passivos”?

O STF, como o Congresso Nacional, detém uma agenda ativa, consistente na vontade efetiva em decidir sobre determinadas questões. Seja pautando um relevante projeto de lei, seja pautando uma relevante ação direta de inconstitucionalidade, tais órgãos máximos manifestam uma real vontade em deliberar sobre o respectivo assunto.

Pouco se explora na doutrina, no entanto, a questão relativa à agenda passiva: temas engavetados, em quaisquer dos citados Poderes, compõem uma série de assuntos que, estratégica ou informalmente, decidiu-se não decidir ou mesmo esperar indefinidamente, sem qualquer tipo de controle ou justificativa.[3] Se esse engavetamento é feito desse modo, sem a devida justificação e controle, tem-se não uma agenda passiva, mas sim, verdadeiramente, um vício passivo, um problema a ser enfrentado e corrigido no âmbito da jurisdição constitucional.

Esses vícios passivos, no âmbito do STF, são mais comuns do que se pensa, podendo se manifestar através das situações listadas anteriormente. É certo que a jurisdição constitucional brasileira detém mecanismos para ajustar suas decisões às mudanças advindas com o tempo, podendo ser justificável utilizá-lo como variante decisória em certos casos.[4] O que se critica é a falta de método e a discricionariedade judicial deixada aos Ministros naquelas situações listadas. Como controlar a não inclusão de um tema em pauta? Como controlar o tempo em que um julgamento ficará suspenso aguardando a confecção de um voto-vista? Um tema como a constitucionalidade das pesquisas com células tronco embrionárias restou mais de dois meses paralisado após o início do julgamento, tendo em conta o pedido de vista do Ministro Menezes Direito.

É demais a sociedade pedir transparência e alguma forma de controle sobre tais expedientes?

A questão acerca da inclusão em pauta não deve ser analisada somente no âmbito da presidência da Corte. Nesse sentido, sabe-se que cada Ministro-Relator tem o poder de liberar o caso para julgamento, quando considerar pronto seu posicionamento. Há sérias consequências práticas na efetivação de tal poder de pauta, como ocorreu, por exemplo, no caso do aborto de anencéfalos.

Em tal caso, o Ministro Marco Aurélio esperou cerca de quatro anos para recolocar o tema em pauta, acreditando que somente após o julgamento da constitucionalidade das pesquisas com células tronco embrionárias a interrupção da gravidez naqueles casos de má formação fetal poderia ser autorizada pelo STF. Em outras palavras: somente liberou o tema para julgamento quando entendeu que sua tese poderia ser acolhida pela Corte.[5]

É legítimo proceder dessa forma, sem maiores controles sequer do Plenário? Não adianta argumentar tendo em vista o resultado, a saber: a postura do Ministro teria sido correta porque é mesmo constitucional a interrupção do parto em casos de fetos anencefálicos, devendo ser digna de elogios sua postura em buscar a vitória de tal tese através do engavetamento provisório do tema. A questão é mais complexa e deve ser analisada sob o viés procedimental, relacionado aos critérios de controle da discricionariedade judicial em tais situações.

Como controlar esses casos de omissão judicial os quais, como visto, podem influenciar diretamente no resultado dos julgamentos? Esse post não pode ter, evidentemente, a pretensão de responder a tal pergunta. Seu intuito principal foi o de apresentar esse instigante problema que reflete na deliberação do STF. Sendo assim, não tenho elementos para justificar a não inclusão em pauta do referido pedido de prisão domiciliar. Mas que há necessidade de maior transparência e controle acerca de tais poderes do STF, não há dúvidas.

[1] Por lamentáveis entendam-se quaisquer acontecimentos não relacionados estritamente à técnica decisória ou ao livre debate de teses jurídicas, mesmo que ríspido.

[2] Toda esta exposição parte das constatações de Conrado Hübner Mendes na obra “Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação”, especialmente no capítulo acerca do STF “entre a retórica do guardião entrincheirado e a prática do guardião acanhado”. MENDES. Conrado Hübner. Direitos Fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011.

[3] Cap VII. p, 19.

[4]Cap. VII. p, 20.

[5] Cap. VII. p, 21.

Finalizando essa série de postagens sobre controle de constitucionalidade e democracia, eis a última abordagem, a qual coloca em confronto direto ambos os autores anteriormente estudados, Ronald Dworkin e Jeremy Waldron. Apesar de eu, particularmente, ser a favor da descriminalização do aborto sob certas condições, o objeto do presente post não é explorar tal temática. Deixando as coisas bem claras, ele somente tem por finalidade apresentar a polêmica acerca de quem deve decidir sobre tal questão: o Poder Judiciário ou o Poder Legislativo.

Desse modo, este texto se justifica simplesmente como forma de ilustrar o debate até aqui apresentado, mostrando alguns dos argumentos de ambos os autores sobre o aborto no que tange, especificamente, à qualidade da deliberação pública no Parlamento e na Corte. Assim, busca-se tão somente investigar este problema: a maioria, necessariamente, tende a não respeitar o direito das minorias na aprovação de uma lei? Como nos Estados Unidos o direito ao aborto foi reconhecido pela Suprema Corte, não pelo Parlamento, o debate ganha contornos interessantes, ainda mais quando se constata que diversos países europeus tiverem o reconhecimento de tal direito garantido por lei, não por uma decisão judicial.

Como mencionado nos posts anteriores, um dos principais argumentos para a defesa da revisão judicial da lei é a má qualidade do debate parlamentar, constantemente influenciado por intrigas, jogos de poder e uma desconsideração, flagrante ou disfarçada, dos verdadeiros argumentos em jogo. Tais defeitos não seriam encontrados nas Cortes, que teriam mais condições de levar os direitos das pessoas a sério.

Ao analisar a possível ofensa que a leitura moral da Constituição poderia fazer àquele terceiro valor revolucionário, qual seja, a comunidade ou a fraternidade, Dworkin demonstra que não se deve pensar que o controle judicial de constitucionalidade, por se tratar de uma intervenção numa lei por parte de pessoas que não foram eleitas democraticamente, contribui para minimizar os laços de solidariedade que unem os indivíduos, pois também há participação popular no processo judicial. Na verdade, para Dworkin a participação é muito mais importante no interior do processo judicial que na própria deliberação legislativa, já que nesta a voz do indivíduo nem sempre é considerada. Na construção da decisão judicial, por outro lado, a manifestação da parte é determinante e exigida como forma de legitimar o resultado final do processo. Nesse sentido, o autor aponta que:

Alguns cidadãos, por meio de sua contribuição para a discussão pública do assunto, podem ter mais influência sobre uma decisão judicial do que teriam sobre uma decisão legislativa por meio de seu voto solitário. E, mais importante ainda, não existe um vínculo necessário entre o impacto ou a influência política de um cidadão e o benefício ético que ele garante para si através de sua participação na discussão ou deliberação pública. No debate público generalizado que precede ou sucede uma decisão judicial, a qualidade da discussão pode ser melhor e a contribuição do cidadão pode ser mais cuidadosa e mais genuinamente movida pela ideia de bem público do que na guerra política que culmina com uma votação do legislativo ou mesmo um plebiscito.[1]

É nesse contexto que o autor defende o acerto, por exemplo, da famosa decisão no caso Roe versus Wade, através da qual a Suprema Corte americana reconheceu a inconstitucionalidade da uma lei do Estado do Texas que criminalizava o aborto, salvo quando se tratasse de única alternativa possível para salvar a vida da mãe. Para Dworkin, o debate legislativo pode até apresentar algumas virtudes, mas, mesmo quando ele é esclarecedor, a regra majoritária estimula soluções meio-termo, que não consideram em primeiro plano as questões de princípio. Nesse sentido, uma discussão pública generalizada só pode mesmo ser fruto de um processo constitucional, como o travado no caso Roe versus Wade. Dworkin afirma categoricamente: se tal debate sobre o aborto tivesse sido travado no parlamento, a complexidade das questões morais envolvidas não teria sido seriamente considerada. [2]

Waldron não concorda com nada disso. Na verdade, o autor aponta que considerar como necessária a opressão da maioria sobre a minoria constitui uma falácia. Rebatendo tais argumentos, Waldron aponta que em países como a Nova Zelândia os direitos das pessoas foram levados a sério pelo parlamento:

Com base em minha experiência, verifico que o debate nacional a respeito do aborto é tão bem-informado e amplo em locais como a Nova Zelândia e no Reino Unido, nos quais não se trata de um assunto de âmbito constitucional, quanto o que ocorre nos Estados Unidos. Talvez seja até mais, pois nestes lugares o debate não está contaminado pelas discussões sobre como se deve analisar um documento do século XVIII.

É libertador poder discutir assuntos como aborto de forma direta, com base em princípios aplicáveis, em vez de ter de construir princípios que decorram de algum texto sagrado, no exercício tendencioso de caligrafia constitucional. (…) Sustentar que o público precisa de um debate moral interpretativo para que, somente depois desta etapa, este possa ser conduzido com dignidade e sofisticação é um mito.[3]

A acirrada polêmica em torno do aborto vivido pela sociedade americana, mesmo depois da decisão de Roe versus Wade e, para Waldron, justamente em razão dela, só poderia um dia ser apaziguada quando houvesse uma deliberação pública nos moldes ocorridos naqueles Países que decidiram o tema através do Parlamento. Com a conciliação política alcançada através da lei, os grupos pró-vida e os grupos feministas poderiam aprender a respeitar o ponto de vista oposto, mesmo que não concordassem com ele.

Dworkin não faz a mesma previsão otimista. O autor aponta que nos momentos em que se pensava que a decisão do caso Roe versus Wade fosse revista, alguns Estados como Lousiana e Utah promulgaram leis que se opunham frontalmente ao aborto, sem qualquer sinal de acordo ou conciliação, a ponto de sequer admitirem exceções no caso de estupro ou incesto.[4] O autor arremata assentando que, se a mencionada decisão fosse revista: “os Estados Unidos rapidamente se veriam divididos, como um tabuleiro de xadrez desigual, entre estados em que as forças antiaborto fossem poderosas e a proibição do aborto quase total, e estados em que a fragilidade dessas forças tornasse o aborto mais acessível”.[5]

Esse debate demonstra como o controle judicial de constitucionalidade, mesmo previsto numa dada constituição, merece reflexões e análises em torno de seus possíveis confrontos com a democracia. Waldron reconhece que a aceitação de suas teses nos Estados Unidos poderia ferir o orgulho americano, tendo em vista a consagração secular da revisão judicial. Assim, o autor escreve muito mais pensando na realidade do Reino Unido e na possível adoção de uma Carta de Direitos.[6] Dwokrin, por outro lado, aponta que a leitura moral não demanda, necessariamente, que a instituição a dar a ultima palavra seja a Corte. No entanto, como essa solução foi adota nos Estados Unidos desde 1803 e como o intérprete deve se limitar pela tradição, a tradição americana determina que os direitos sejam decididos por último pelo Poder Judiciário.[7]

Essas ideias podem nortear o debate no tema aqui no Brasil, quando o tabu em torno do mesmo for superado, algum dia.

 

[1] DWORKIN, Ronald. Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p, 46.

[2] Idem.p, 47.

[3] Waldron, Jeremy. O judicial review e as condições da democracia. Tradução de Julia Sichieri Moura. In.: Limites do controle de constitucionalidade. Coleção ANPR de direito e democracia. Antônio Carlos Alpino Bigonha e Luiz Moreira (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p, 249.

[4] DWORKIN, Ronald. Domínio da vida – aborto, eutanásia e liberdade individuais. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p, 10.

[5] Idem. p, 12.

[6] WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999. p, 16.

[7] DWORKIN, Ronald. Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p, 7.

Continuando o debate iniciado no post anterior, eis as considerações de Jeremy Waldron, ex-aluno e debatedor de Ronald Dworkin, sobre a conveniência do controle judicial de constitucionalidade. As ideias adiante sintetizadas são radicalmente contrárias às de Dworkin e serão melhor comparadas no post seguinte, o qual aborda a polêmica sobre qual Poder deve dar a última palavra sobre o aborto, se Legislativo ou Judiciário.

No debate norte-americano sobre a legitimidade democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade, o diálogo entre Ronald Dworkin e Jeremy Waldron se notabiliza à medida que, como dito, eles apresentam posições inteiramente opostas. Waldron sustenta a total ilegitimidade da revisão judicial, tendo respondido os argumentos de Dworkin sobre a leitura moral da Constituição especialmente no artigo “O judicial review e as condições da democracia”.[1]

No entanto, a abordagem do autor é muito mais profunda, não se resumindo a uma mera contra-argumentação da leitura moral. A preocupação primeira de Waldron é resgatar a dignidade da legislação, perquirindo porque essa atividade fruto da regra majoritária é tão mal vista, de um modo geral, até mesmo pelos pensadores do direito. Na verdade, a legislação sequer foi fruto de estudos mais aprofundados, não tendo os estudiosos se preocupado em fazer pelos legisladores ou pela lei algo parecido que Dowkin fez em relação aos juízes e a decisão judicial a partir de seu juiz Hércules.[2]

Desse modo, na obra “A dignidade da legislação”,[3] Waldron vai buscar as razões para a indignidade da legislação, apontando as principais críticas feitas a ela e buscando sua fonte de inspiração em filósofos não diretamente ligados à defesa da lei, tais como Locke, Aristóteles e Kant. Num primeiro momento, portanto, a tarefa de Waldron é colocar a lei no centro dos estudos da filosofia política. Fazendo isso, o autor começa sua investida contra Dworkin, atacando um dos pilares argumentativos deste: a valorização da decisão judicial como principal ato estatal que dispõe sobre direitos.

Em seguida, na obra “Law and disagreement”,[4] Waldron aponta que o direito e os desacordos andam juntos. Assim, a existência de desacordos não demonstra uma crise no direito, pois aqueles são da própria essência deste. Com tantos desacordos entre os homens, não sendo exagero dizer que se vive mesmo num mundo de desacordos, como rotulado no presente post, a legitimidade para dispor sobre eles só pode ser da legislação. Assim, Waldron coloca o direito à participação nas decisões públicas como o “direito dos direitos”, cabendo à lei decidir por último nos casos de discordância moral entre os membros da sociedade. Com essa segunda argumentação, Waldron confronta outra ideia base de Dworkin: a de que os Tribunais são as instâncias mais adequadas para resolver questões de desacordo moral, já que o debate legislativo tende a ser viciado.

Em seguida, a dignidade da legislação e os desacordos morais serão analisados, tendo como pano de fundo a tese acerca da ilegitimidade da revisão judicial.

1.1  A dignidade da legislação e a busca pelo consentimento

Na sua empreitada inicial, Waldron coloca, de maneira bem realista, o atual estágio da reputação da atividade legislativa, demonstrado seu descrédito popular:

As pessoas convenceram-se de há algo indecoroso em um sistema no qual uma legislatura eleita, dominada por partidos políticos e tomando suas decisões com base no governo da maioria, tem a palavra final em questões de direito e princípios. Parece que tal fórum é considerado indigno das questões mais graves e sérias dos direitos humanos que uma sociedade moderna enfrenta. O pensamento parece ser que os tribunais, com suas perucas e cerimônias, seus volumes encadernados em couro e seu relativo isolamento ante a política partidária, seja um local mais adequado para solucionar questões desse caráter.[5]

A crítica feita em torno da qualidade do debate legislativo e da participação popular na mesma será mais explorada, repita-se, quando da análise específica do debate que os autores travaram sobre o aborto. No momento, serão apontadas algumas razões levantadas por Waldron para justificar o referido status da legislação, a quem caberia somente discorrer sobre questões de política, pois as questões de princípios ou os direitos em si não poderiam ser protegidos pelo Poder Legislativo.

Waldron aponta, inicialmente, dois grandes obstáculos para o reconhecimento da dignidade da legislação e os confronta em seguida. Primeiramente, ter-se-ia a crítica corrente feita ao tamanho das assembleias legislativas, partindo-se da premissa de que um grande número de legisladores só faz diminuir a qualidade da legislação, uma vez que os jogos de poder, as negociatas e os acordos espúrios teriam ainda mais chance de se disseminar. Como a ampla maioria das assembleias contemporâneas apresenta-se numerosa, a crítica feita deve ser considerada e respondida corretamente.[6]

Para tal defesa, Waldron parte da leitura de Maquiavel, para quem a calma e a solenidade não são, necessariamente, a marca de uma boa política. No ponto, Waldron adota uma postura nada ortodoxa e, diz, claramente, que suas considerações no decorrer de sua obra seguirão conselho de Maquiavel, não sendo lícito pensar, portanto, que o barulho e o conflito são sintomas de patologia política.[7]

Uma segunda crítica feita à legislação, essa mais difundida, seria o caráter autoritário que a mesma ostentaria, pois, apesar de fruto da deliberação popular, seria derivada de uma mera contagem de cabeças, já que a regra da maioria é que a origina. Nesse sentido, não haveria nada de democrático na legislação, pois a premissa majoritária que a fundamenta pode ser muito bem utilizada por grupos de terroristas cuja divergência sobre qual seria seu próximo alvo demandaria o recurso à opção da maioria. Se levado ao extremo tal argumento, no entanto, o próprio direito constitucional americano não seria nada democrático, pois as decisões da Suprema Corte também são tomadas por maioria de votos.

Essa visão autoritária, então, deve ser desconstruída. Para tanto, Waldron busca analisar as relações entre a maioria e a minoria, partindo da busca pelo consentimento. Será que as deliberações majoritárias, necessariamente, oprimem a minoria? Essa questão, posta anteriormente e aprofundada adiante, serve para se buscar a legitimidade da regra da maioria.

Estudando tal relação, Waldron parte de três considerações, lendo John Locke e seu “Segundo tratado sobre o governo”. Em primeiro lugar, a deliberação pública numa sociedade civil deve buscar não só o respeito à regra da maioria, mas também a própria coesão e manutenção dessa sociedade. Assim, se uma decisão tomada pela maioria leva a uma revolta por parte da minoria a ponto de ela buscar uma separação, de nada adiantou se respeitar a regra majoritária. Em segundo lugar, a decisão fruto da deliberação pública será aquela que encontrar a adesão de mais pessoas, levando em conta somente as matérias que foram levadas ao debate, não se admitindo uma solução meio-termo ou vetorial, a menos que tal solução tenha sido também posta em votação. Finalmente, a regra da maioria pressupõe que todos os participantes tenham igual poder de voto, pois se uma minoria detém um voto qualificado, a decisão será fruto da deliberação destes, não da maioria.[8]

A primeira consideração em torno da coesão da sociedade é um dos argumentos mais fortes para justificar a dignidade da legislação. Através de tal coesão, está explicado porque as decisões da maioria não oprimem a minoria. O entendimento de tal explicação demanda uma análise do consentimento que os membros da sociedade civil manifestaram quando da criação dela.

Nesse momento, os indivíduos, além de abrir mão de parte de sua liberdade em prol de um sistema estatal que lhes assegurasse o bem comum, também consentiram em aceitar as deliberações públicas fruto da maioria. Esse consentimento original foi dado de maneira unânime, pois do contrário não haveria sequer o surgimento da sociedade civil. No entanto, requerer que as deliberações posteriores também fossem tomadas somente através de uma votação por unanimidade não se afigura razoável, tamanha as divergências existentes entre os homens.[9]

Desse modo, a regra da maioria, quando compreendida a partir desse consentimento original para a formação da sociedade civil, demanda uma dupla exortação para os membros da sociedade: 1) o respeito à regra da maioria; 2) a necessidade que essa minoria permanecer unida ao restante da sociedade. Tal necessidade de coesão é imprescindível para se assegurar a vitoria da maioria, pois o poder político desta depende da estabilidade social. Assim, há uma verdadeira simbiose entre a maioria e a minoria, pois aquela precisa desta.

Mas o que garante a compreensão da minoria e determina sua manutenção na sociedade? É justamente a ideia de que a derrota no processo majoritário é algo melhor que a desagregação. Nessa ponderação entre o que é pior ou menos pior é que a maioria desempenha um papel chave, buscando, na deliberação a qual se sagrou vitoriosa, instigar aos membros da minoria a escolha pela coesão. Sendo assim, a decisão majoritária não pode tudo, nem muito menos tende a oprimir a minoria, pois, se isso acontecer, a vitória alcançada não poderia ser fruída, ante a desagregação social. Como a maioria, evidentemente, deseja usufruir seus ganhos, ela deseja a manutenção da sociedade, o que só é possível com o respeito a um mínimo de direitos que garantam a coesão social por parte da minoria. Em suma: se a minoria se mantém unida, mesmo derrotada, ela não foi oprimida pela maioria.

Essa visão da decisão majoritária não garante uma decisão correta, mas sim uma decisão legítima, apta a respeitar direitos, não se preocupando somente com argumentos de política, pois, como visto, há uma preocupação com a continuidade e estabilidade sociais. Para Waldron, portanto, aquele consentimento original necessário para a formação da sociedade civil contribui para o argumento de defesa da decisão majoritária e, por conseguinte, para a dignidade da legislação.

1.2  Os desacordos morais e o direito de participação

Waldron inicia sua obra sobre direitos e desacordos apontado que o mundo está repleto de desacordos, a ponto de as pessoas divergirem sobre quais direitos devam constar numa Constituição, quais desses direitos são extensíveis a elas e, concretamente, qual o conteúdo de cada um desses direitos.[10] Para o autor, os filósofos do direito, de um modo geral, não contribuem para solucionar tais desacordos, pois as considerações deles partem do desacordo como algo patológico, que deve ser considerado somente como ponto de partida para suas considerações. Ora, os desacordos, como visto anteriormente, devem ser concebidos como algo da essência do próprio direito, sendo incompleta uma teorização que simplesmente os considere como ponto de partida, como um problema a ser superado.

Outro argumento relacionado ao pretenso autoritarismo da legislação é aquele que sustenta a parcialidade dos votantes, fazendo com que cada um, ao proferir sua manifestação de vontade, pense unicamente em seus próprios interesses. Se esses interesses são dominantes, os interesses minoritários não poderiam ser levados a sério. Waldron combate essa visão parcial da deliberação pública.

Para o autor, as pessoas bem intencionadas e de boa-fé, podem muito bem votar pensando no bem comum, apresentando uma imparcialidade que, assim, não seria encontrada somente nas Cortes. Para ele, as pessoas não podem ser consideradas como detentoras de certos direitos simplesmente porque assim alegam, como o fazem as minorias. Evidentemente, tal argumento só se sustenta quando se admite uma deliberação imparcial.[11]

Poder-se-ia objetar que essa concepção de Waldron guarda uma confiança excessiva na altivez do ser humano, já que este seria capaz de abstrair um interesse próprio em prol do bem comum. No entanto, o autor aponta que há um aspecto normativo na tua teoria, no sentido de que, se na prática tal estado de coisas não ocorre ou não ocorre a contento, cabe ao filosofo buscar o dever-ser além do ser.[12]

Sendo assim, se a legislação deve ser considerada como uma fonte digna de direitos e se o ato de votar pode ser considerado como um ato imparcial, por que não se pode admitir que os indivíduos, destinatários dos direitos, decidam sobre quais direitos eles têm? É a partir daí que Waldron vai sustentar o direito de participação como o “direito dos direitos”.

Numa situação como a descrita, considerando a respeitabilidade da legislação e da deliberação majoritária, o direito de participação seria suficiente para se garantir os direitos. Dizer que o direito a participação é o “direito dos direitos” não deve ser concebido numa situação de possível conflito com outros direitos, no sentido de, em havendo tal confronto, o direito a participação teria de prevalecer sobre os demais. Para Waldron, não se trata de uma colisão de direitos, mas sim de o exercício de um direito particularmente apropriado para situações nas quais pessoas razoáveis divergem sobre quais direitos elas têm.[13]

Desse modo, a participação nas deliberações públicas é uma imposição da própria democracia, que não se contenta com a mera participação popular desprovida da possibilidade de influenciar no debate público. O cidadão sabe que seu poder político, individualmente considerado, é pequeno, mas também sabe que a soma de diversos votos, através da contribuição da coletividade, pode fazer uma política voltada para o bem comum. Assim, o pequeno peso de um voto individualmente considerado não aflige o individuo, pois este sabe que não goza, sozinho, de um poder decisivo sobre o objeto da deliberação. O que afeta o indivíduo, portanto, é a falta de consideração e respeito sobre seu direito de participação. Uma postura como essas é inaceitável numa democracia.[14]

Voltando à pergunta anteriormente feita, o povo deve ser considerado apto a decidir sobre quais direitos tem, numa situação de desacordo, a partir do respeito ao seu direito de participação. Diz-se isso porque a participação envolve também questões sobre princípios, além de questões de política e, ao se admitir o indivíduo como um agente pensante capaz de deliberar moralmente e transcender a preocupação com seus próprios direitos, só mesmo os titulares dos direitos poderiam deliberar sobre eles.

Em síntese, os argumentos de Waldron contra a revisão judicial podem ser assim organizados: 1) a legislação e a regra majoritária são instrumentos respeitáveis e legítimos, porém pouco teorizados, cabendo ao filósofo do direito colocá-los no centro das discussões políticas; 2) admitida a respeitabilidade da legislação, esta também pode levar os direitos a sério; 3) admitida a possibilidade de os membros da sociedade votarem de maneira imparcial, estes é quem devem ser consultados para decidir sobre questões relacionadas a quais direitos lhes são atribuíveis; 4) com o confronto e superação das premissas acima apontadas, seguidas pelos defensores do controle judicial de constitucionalidade, ter-se-ia o direito de participação como o direito dos direitos, cabendo ao parlamento, e não aos Tribunais, dispor sobre as questões envolvendo desacordo moral.


[1] Waldron, Jeremy. O judicial review e as condições da democracia. Tradução de Julia Sichieri Moura. In.: Limites do controle de constitucionalidade. Coleção ANPR de direito e democracia. Antônio Carlos Alpino Bigonha e Luiz Moreira (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p, 243-270.

[2] Dworkin assenta que, nos casos difíceis, ou seja, nos problemas cuja solução não seria claramente aferível pelo juiz partindo da análise das normas que regulam a controvérsia, a argumentação jurídica versa sobre conceitos contestados, como o conceito de propriedade ou contrato. Além disso, versa sobre conceitos como os de “intenção” ou “propósito” da lei, bem como sobre qual seria o conceito adequado dos princípios, fundamento das regras. Para o deslinde dos casos difíceis, o juiz deve alcançar a exata compreensão dessas duas dimensões, perquirindo a intenção da lei e o que se entende pelos princípios aplicáveis ao caso em análise. Nesse sentido, Dworkin cria a figura de um juiz extraordinário, cuja capacidade, sagacidade, paciência e sabedoria estariam além das qualidades humanas normais, e cuja função precípua seria desenvolver teorias aptas a resolver aqueles dois questionamentos mencionados, atinentes aos casos difíceis. Esse juiz aceita as concepções básicas sobre a necessidade de se seguir um precedente judicial antes firmado pelos outros juízes e tribunais, utilizando-o numa situação assemelhada, bem como o fato de a lei ter o poder de criar e extinguir direitos jurídicos. É compreensível a crítica de Waldron, pois mesmo sendo o juiz Hércules um ideal, algo como o “legislador Hércules” sequer é admitido na filosofia política contemporânea. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p, 164-166.

[3] WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

[4] WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999.

[5] WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p, 5.

[6] Idem. p, 40-41.

[7] MAQUIAVEL. Discourses on Livy. livro 1, cap 6, 16. Apud WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p, 41.

[8] Idem. p, 159-160.

[9] Idem.p, 166.

[10] WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999. p, 11.

[11] “All of this assumes that people sometimes or often vote their considered and impartial opinions when they are addressing controversial issues of justice and rights; it assumes, as I said, that their votes and opinions are not always the reflex of their interests. The relation between opinions and interests is a complex one. I believe, however, that is true that true empirically that citizens and representatives often do vote on the basis of good faith and relatively impartial opinions about justice, rights, and the common good.” Idem. p, 14.

[12] Idem. p, 15.

[13] “Now, if participation is the right of rights, it looks as though the right to religious freedom is going to have to give way, in cases like this, in order to vindicate the right of participation. In this chapter, however, I shall argue that talk of conflict of rights is inappropriate in this sort of case. I shall argue that the special role of participation in a theory of rights is not a matter of its having moral priority over other rights. Instead it is the upshot of the fact that participation is a right whose exercise seems peculiarly appropriate in situations where reasonable right-bearers disagree about what rights they have”. Idem. p, 232.

[14] Idem.p, 235-236.

Aproveitando as férias para fazer o que é quase impossível durante o trabalho, eis a primeira de três postagens sobre a relação entre o controle de constitucionalidade e a democracia. Nesta primeira abordagem, será sintetizada a defesa do controle de constitucionalidade feita por Ronald Dworkin no clássico “Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana”[1]. Num segundo momento, será exposta tese radicalmente contrária, teorizadas por Jeremy Waldron, ex-aluno de Dworkin, com quem travou expressivo debate. Finalmente, o terceiro post colocará em perspectiva a polêmica travada por ambos esses autores no contexto de quem deveria ter a última palavra sobre o aborto.

Dworkin sustenta que o controle de constitucionalidade, além de não violar a democracia, acaba por aprimorá-la, mesmo quando levado a cabo por juízes. Para Dworkin, o fato de a Constituição americana e da maioria das constituições contemporâneas apresentarem disposições marcadamente abertas, com alta carga de abstração, demanda uma atividade interpretativa que deve, necessariamente, levar em conta as concepções morais de cada um. No entanto, como a moralidade política é incerta e controversa, cabe a uma autoridade determinada o papel de dar a última palavra em torno da melhor interpretação. Para Dworkin, reconhecer que tal autoridade deve mesmo ser proveniente do Poder Judiciário, como ele sustenta, demanda a necessária defesa da leitura moral contra o ataque dos críticos que enxergam nela a possibilidade de os juízes, simplesmente, imporem suas convicções morais à sociedade.[2]

Dworkin sustenta que pensar na democracia somente a partir da regra da maioria, concepção denominada pelo autor de separada ou procedimental, não condiz com o entendimento do que a democracia realmente é. Contrapondo-se a essa concepção separada de democracia, o autor sustenta seu ponto de vista a partir de uma concepção dependente, sendo tal dependência relacionada com os resultados e não com o procedimento.[3] A concepção dependente de democracia, ou a democracia constitucional, não se contenta com a regra majoritária principalmente pela possibilidade que tal procedimento decisório tem de oprimir as minorias e as opções morais destas.

Atacar a regra majoritária como único fundamento da democracia demanda um amplo esforço argumentativo, e Dworkin desenvolve tal mister em diversas frentes. Uma delas diz respeito à distinção entre os argumentos de política e de princípio.[4] Os argumentos de política são aqueles voltados para o bem comum, buscando um beneficio geral para a comunidade analisada em sua totalidade. Por outro lado, os argumentos de princípio seriam voltados para os direitos individuais, refletindo as íntimas opções morais feitas por cada ser humano.

A lei, fruto da adesão da maioria, pode se pautar tanto por argumentos de princípio como de política. Pode, assim, manifestar preocupação com a sociedade como um todo bem como com as minorias e as opções morais desta. Os juízes, por outro lado, somente decidem a partir de argumentos de princípios, pois estão, eminentemente, preocupados com os direitos das pessoas. Sendo assim, se a legislação se pauta por argumentos de política, desrespeitando a minoria, tais indivíduos oprimidos só poderiam mesmo recorrer ao Judiciário para, através da invalidação daquela lei, terem garantidos o seu status de igual consideração e respeito que toda a sociedade, incluindo a maioria, tem de ter sobre eles.

Essa primeira defesa da atuação judicial ao invalidar a lei, evidentemente, não se afigura suficiente. O aprofundamento do pensamento de Dworkin demandará a análise das espécies de ações coletivas, necessária para a correta compreensão do que consiste a democracia constitucional.

1. A participação moral – condições para a democracia constitucional

Dworkin aponta três princípios que correspondem a verdadeiras condições para a participação moral de um indivíduo na comunidade. Com eles, o autor afasta qualquer ligação exclusiva entre a democracia e o princípio majoritário. Além da regra da maioria, a comunidade deve se pautar pelos seguintes princípios: da participação, da reciprocidade e da independência moral.

Essas são as condições democráticas de relação. O autor ainda aponta condições estruturais para a participação moral, que consistem em situações de fato necessárias para caracterizar a comunidade, tais como uma formação e desenvolvimento histórico estáveis ou uma base territorial bem definida.[5] O foco da exposição do autor, no entanto, são mesmo as condições de relação.

1.1        O princípio da participação

 O princípio da participação apregoa que um indivíduo só pode ser considerado membro moral de uma comunidade se ele detiver a prerrogativa de participar das decisões coletivas, sendo capaz de influenciá-las a partir de seus argumentos. É essa condição ou princípio que insiste no sufrágio universal, nas eleições periódicas, na liberdade de expressão ou na liberdade de associação. Se tais direitos são negados por uma lei, repita-se, não há qualquer ofensa à democracia no fato de um juiz invalidá-la, pois o individuo só admitiu fazer parte da comunidade se tivesse seu direito de participação garantido.

1.2        Princípio da reciprocidade

Através da reciprocidade, tem-se que todos os membros da comunidade devem ter igual preocupação com cada membro individual, levando em conta que uma decisão coletiva para sua vida seja considerada tão importante quanto a consequência dessa mesma decisão na vida de todas as outras pessoas.[6] O princípio da reciprocidade, desse modo, afasta e condena a opressão que as maiorias podem fazer sobre as minorias. Novamente, se uma lei assim dispõe, sua invalidação judicial não atenta contra a democracia, pois é condição para a participação moral que os membros do grupo sejam tradados com a mesma consideração e respeito por parte da maioria.

1.3        Princípio da independência moral

A independência moral relaciona-se com a liberdade de julgamento antes apontada, no sentido que o membro de um grupo não admite que certas decisões sejam tomadas, simplesmente, pela maioria. O julgamento entre escolhas éticas não está no domínio coletivo, cabendo ao princípio da independência moral criar uma espécie de reserva contra a regra majoritária. A ideia seria a seguinte: certas questões são decididas individualmente, estando imunizadas contra os clamores majoritários. Assim, o papel da lei seria unicamente propiciar circunstâncias para os indivíduos alcançarem livremente suas crenças em matéria de ética e política, através de sua própria reflexão, não da maioria. É essa a lição do autor:

As pessoas que assumem a responsabilidade pessoal por decidir qual o tipo de vida que mais prezam podem mesmo assim aceitar que as questões de justiça – acerca de como equilibrar os interesses de todos os cidadãos, que são diferentes e às vezes conflituosos – sejam decididas coletivamente, de modo que uma única decisão possa ser encarada por todos como dotada de autoridade. Não há nada nessa ideia que ponha em xeque a responsabilidade do indivíduo de decidir por si mesmo que vida viver, dados os recursos e oportunidades que lhe restam depois de tomadas as decisões coletivas. Assim, mesmo quando seus pontos de vista são derrotados, ele pode considerar-se unido aos outros num esforço conjunto para resolver essas questões. Seria diferente, porém, se a maioria se arrogasse o direito de decidir o que ele deveria pensar ou dizer acerca dessas decisões, ou quais deveriam ser os ideais ou valores a orientá-lo na hora de votar ou de decidir o que fazer com os recursos que lhe foram atribuídos. A pessoa que acredita deter a responsabilidade pelos valores centrais de sua vida não pode entregar essa responsabilidade a um grupo, mesmo que disponha de um voto igual aos outros nas deliberações desse grupo. Portanto, a comunidade política verdadeira é uma comunidade feita de agentes morais independentes. Ela não pode determinar o que seus cidadãos devem pensar a respeito de políticas ou ética, as deve, por outro lado, propiciar circunstâncias que lhes permitam chegar a crenças firmes em matéria de ética e política, através de sua própria reflexão, e, por fim, de sua convicção individual.[7]

Dworkin cita como exemplo uma orquestra: os músicos aceitam se submeter a um regente porque as ações deles precisam ser coordenadas coletivamente, já que suas ações individuais visam à consecução coletiva da orquestração. Tal submissão não retira a independência moral dos músicos. Por outro lado, se o regente, sob o pretexto de reger a orquestra, impõe sua concepção musical para os músicos, querendo que estes, na sua vida particular, cultivem o mesmo gosto musical dele, haveria no ponto uma ofensa à independência moral deles, pois tais questões não devem ser decididas por outrem.[8]

Desse modo, uma lei que não respeitasse a opção moral dos indivíduos, como, por exemplo, numa lei que criminalizasse o aborto, poderia ser invalidada judicialmente sem qualquer ofensa à democracia. Na verdade, repita-se, a democracia restaria fortalecida no caso.

Em síntese, o pensamento de Dworkin sobre o controle judicial de constitucionalidade poderia assim ser apresentado: 1) as disposições abstratas da constituição, para serem corretamente interpretadas, devem ser submetidas a uma leitura moral; 2) tal leitura moral deve ser levada a cabo por juízes, que tem mais condições de levar os direitos das pessoas a sério, considerando argumentos de princípio, e não somente argumentos de política; 3) a leitura moral não é subjetiva ou arbitrária, já que é limitada pela integridade e pela tradição; 4) de igual modo, a intervenção judicial que invalida uma lei não é antidemocrática, pois a democracia não se contenta com a regra da maioria; 5) a revisão judicial, assim, fortalece a democracia à medida que invalida uma lei para restabelecer as condições democráticas, quais sejam, a participação, a igual consideração e respeito por parte dos membros da comunidade e a independência moral.

Na próxima postagem, veremos como tais ideias são combatidas por um dos maiores críticos do controle judicial de constitucionalidade no debate norte-americano, Jeremy Waldron.

 

[1] DWORKIN, Ronald. Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

[2] DWORKIN, Ronald. Ob. cit. p, 02-03.

[3] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana – a teoria e a prática da igualdade. Tradução de Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p, 255-261.

[4] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p, 558-559.

[5] DWORKIN, Ronald. Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p, 37.

[6] Idem. p, 38.

[7] Idem. p, 39-40.

[8] Idem. p, 39.

É difícil fazer qualquer análise sobre as recentes, empolgantes e, em alguns casos, violentas manifestações populares que tem ocorrido em nosso País nas últimas semanas. Pelo que se pode perceber do noticiário, a insatisfação geral aparenta ser com o sistema político, o qual há muito tempo apresenta crise de representatividade, bem como com os serviços públicos, notadamente os de transporte. Educação, saúde e controle do gasto público com as gastanças da Copa do Mundo também pautam a irresignação da ampla maioria dos brasileiros.

O presente post busca analisar, levando em conta toda a dificuldade correspondente ao caráter extremamente recente das manifestações, a agenda dos manifestantes sobre o Poder Judiciário. Para tanto, partir-se-á da legitimidade que o povo atribui a tal poder não eleito: trata-se da análise do povo como instância global de atribuição de legitimidade, ou povo legitimante, na formulação de Friedrich Müller.

Pelo que se vê na TV e se lê nos jornais, a insatisfação popular como Poder Judiciário se centra, mais fortemente, na impunidade. É evidente que diversos aspectos fora do controle dos Juízes contribuem para tal estado de coisas, como, por exemplo, a fixação em abstrato de penas brandas que levam à prescrição, a existência de presídios que privam os apenados de sua dignidade (além da liberdade) ou a existência de um Código de Processo Penal ultrapassado, com a previsão de recursos e demais ações que podem protelar formidavelmente a tramitação de um feito. Tais problemas estão, em grande medida, longe do alcance dos magistrados: é uma tarefa do legislador aprimorar as leis e do administrador, precipuamente, tornar o sistema prisional mais humano.

Por outro lado, fixação em concreto de penas no mínimo legal, demora injustificada no julgamento de feitos e utilização de fundamentos ultragarantistas na valoração da prova (o Juiz do caso Lalau, por exemplo, chegou a absolvê-lo por falta de provas, tendo sua sentença sido reformada posteriormente), fazem com que alguns réus escapem de uma pena justa, o que, para o povo, afigura-se, corretamente, como inaceitável.

Qual a legitimidade de um poder que não tem seus membros eleitos pelo povo? Como o povo pode admitir ser alvo de prescrições emanadas por Juízes? Essas interessantes questões são abordadas na obra “Quem é o povo? A questão fundamental da democracia”[1], de Friedrich Müller.

Prof. Müller, na ESMEC, em Fortaleza (2009).

Para quem não sabe, Friedrich Müller é um dos grandes pensadores da Constituição ainda vivos, um alemão que faz questão de palestrar no Brasil falando português. A foto ao lado foi tirada após sua palestra sobre Direitos Humanos e Democracia na ESMEC, em Fortaleza. O autor da teoria normativo-estruturante, na obra acima citada, pesquisa diversas concepções de povo, a fim de entender o que faz a democracia um regime do povo, pelo povo e para o povo.

Concepções de povo ativo, de povo como ícone, de povo como destinatário de prestações do Estado ou de povo participante permeiam tal obra, sendo, no entanto, a concepção de povo como instância global de atribuição de legitimidade, o povo legitimante, que mais diz respeito à relação entre o povo e os Juízes.

Como se sabe, é lição básica a de que os Juízes não são eleitos, não retirando sua legitimidade a partir do voto popular, mas sim da fundamentação racional de suas decisões. O povo legitimante é aquele que, após eleger democraticamente seus representantes, admite que certas decisões que lhes atinjam sejam tomadas por um corpo de agentes públicos não escolhidos diretamente por eles. O povo, com tal postura, atribui legitimidade global ao sistema no momento em que não se revolta contra ele. Nesse sentido, é essencial ler o seguinte trecho do autor, nestes termos:

O povo não é apenas – de forma indireta – a fonte ativa da instituição de normas por meio de eleições bem como – de forma direta – por meio de referendos legislativos; ele é de qualquer modo destinatário das prescrições, em conexão com deveres, direitos e funções de proteção. E ele justifica esse ordenamento jurídico num sentido mais amplo como ordenamento democrático, à medida que o aceita globalmente, não se revoltando contra o mesmo.[2]

Eis o ponto central do debate: o povo, o qual já não tolerava há muito tempo a impunidade, ao ir para as ruas, revoltou-se e fez ruir por completo qualquer resquício de legitimação anteriormente atribuída por ele ao Poder Judiciário no ponto específico. Em outras palavras: há necessidade de nova legitimação do povo aos nossos juízes, repita-se, especialmente no que tange à impunidade.

E qual o papel do Poder Judiciário nesse novo processo de legitimação popular? De modo otimista, digo que nossos juízes já ouviram as vozes das ruas em outros momentos, quando, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional a Lei da Ficha Limpa. Mais recentemente, na última quarta-feira, o mesmo STF, pela primeira vez na história, expediu ordem de prisão contra o Deputado Federal Natan Donadon, condenado a 13 anos e 4 meses de prisão.

O cenário, portanto, não é caótico. A democracia se constrói em passos lentos, com idas e vindas, não se podendo admitir rupturas autoritárias. O povo nas ruas demonstra uma insatisfação legítima com temas como a impunidade, cabendo às instituições, como o STF, saber ouvir tais pleitos e, no âmbito de sua independência, dar respostas adequadas.

Sem dúvidas, o resultado final do julgamento do mensalão contribuirá para o andamento dessa nova legitimação popular do Poder Judiciário brasileiro.

[1] MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter Naumann. 6ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

[2] Idem. p, 55.

O blog não morreu! As últimas semanas têm sido intensas, com audiências, ações penais, improbidades administrativas e complexos temas ambientais em torno do Rio Piranhas-Assu e da Floresta Nacional do Assu, mas sempre que a PRM me permitir, estarei postando por aqui. Hoje, por exemplo, segue pequeno texto sobre a liberdade de expressão na visão de um dos mais ilustres teóricos do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos, John Hart Ely, autor do clássico “Democracia e desconfiança – uma teoria do controle de constitucionalidade”.

O debate em torno da legitimidade democrática do controle de constitucionalidade polariza, como se sabe, posições ditas procedimentalistas e substancialistas. Através da primeira, o Poder Judiciário somente deveria invalidar uma lei quando esta colocasse em cheque procedimentos específicos para a democracia, como uma ofensa à livre circulação de ideias. A segunda concepção, por outro lado, admite o controle judicial de constitucionalidade não somente para a proteção de procedimentos, mas também ante a ofensa a valores substantivos ou direitos fundamentais não procedimentais previstos na Constituição.

Não é objeto do presente texto uma investigação específica sobre o tema. No entanto, dada a especial ligação da liberdade de expressão com a democracia, sua análise como parâmetro para o controle de constitucionalidade de atos emanados do Poder Legislativo se impõe na medida em que aquele direito justifica o controle de constitucionalidade tanto para procedimentalistas como para substancialistas. Essa vertente da liberdade de expressão, que a torna especialmente protegida, tem íntima relação com seu aspecto instrumental e sua relação com a democracia, com dito. Nesse sentido, a influente tese de John Hart Ely sobre a teoria do controle de constitucionalidade, lançada na clássica obra citada, servirá como referencial teórico para a análise do seguinte problema: a tese procedimentalista protege a liberdade de expressão unicamente em seu viés instrumental, a saber, aquele que abrange unicamente as expressões políticas?

Robert Dahl aponta que um regime político, para se classificar como realmente democrático, precisa acumular as seguintes instituições e direitos: 1) funcionários livres; 2) eleições livres, justas e frequentes; 3) liberdade de expressão; 4) fontes de informação diversificadas; 5) autonomia para as associações; 6) cidadania inclusiva.[1]

Tal sustentação da liberdade de expressão certamente impressiona autores como John Hart Ely, o qual, mesmo limitando o controle de constitucionalidade, defende a validade deste quando diante de ofensas à liberdade de expressão. O autor, na obra mencionada, busca superar o debate entre interpretativistas e não-interpretativistas na teoria constitucional norte-americana.

Tais posições são originárias do direito norte-americano, sendo decorrência direta do fato de aquele País apresentar uma única Constituição (pelo menos formalmente) durante toda sua história. Partindo-se dessa constatação, há aqueles que defendem uma posição não ativista, devendo o interprete constitucional buscar a intenção dos Pais Fundadores daquela nação. Essa é a posição interpretativista. O não-interpretativismo rechaça essa ideia, partindo, principalmente, da premissa que os valores cultuados há 200 anos, como a escravidão, não mais subsistem.

Para tanto, o autor parte da seguinte premissa: a natureza da Constituição dos Estados Unidos da América não é substantiva, mas sim procedimental. Com isso, o autor não quer dizer que não existam valores substantivos em seu texto, mas sim que eles não são predominantes. Como um dos poucos valores implícita e constrangedoramente protegidos na concepção original de tal documento tem-se, por exemplo, a escravidão.[2] Ora, em sendo correta tal premissa, por que deveria se admitir que juízes, não eleitos, impusessem seus valores morais sobre determinada legislação quando nem mesmo a Constituição, salvo raras exceções, o fez?[3]

Uma dessas exceções é, justamente, a proteção dada pela primeira emenda à Constituição norte-americana, na medida em que protege a liberdade de expressão ao vedar que o Congresso Nacional edite qualquer lei com intuito de restringir tal direito. Ely reconhece que, quando originariamente pensado pelos constituintes, tal direito seguia aquele viés estritamente instrumental, buscando a proteção somente da expressão política. Para ele, no entanto, a linguagem da emenda autoriza sua interpretação de modo a que a proteção não se limite unicamente àquele tipo de discurso.[4]

Em diversas passagens de sua obra, Ely critica decisões da Suprema Corte americana que, a pretexto de salvar a sociedade de um “perigo certo e iminente”, simplesmente aniquilou a liberdade de expressão de grupos comunistas nos Estados Unidos, unicamente em face de manifestações de opiniões tidas por ofensivas em tempos de crise, como durante o período entre as duas grandes guerras mundiais.[5]

Para o autor, o critério do “perigo certo e iminente” somente pode ser utilizado para se analisar não o conteúdo da mensagem veiculada, mas sim a forma como ela é exteriorizada. Dependo da maneira da expressão, assim, a liberdade pode ser limitada, se diante de um possível perigo real e iminente. É o caso de se negar proteção, por exemplo, a um carro de som veiculando propaganda eleitoral nas proximidades de um hospital.[6] Perceba-se que, em situações como esta, o problema não é o conteúdo da mensagem, mas sim como ela é exteriorizada.

Nesse sentido, é possível concluir que o procedimentalismo, no viés aqui exposto, promove uma adequada proteção da liberdade de expressão, não se contentando com a dimensão meramente instrumental dela.[7]


[1] DAHL, Robert. Sobre a democracia. Tradução de Beatriz Sidou. Brasília: Editoria Universidade de Brasília, 2009. p, 99. Os elementos propostos compõem o famoso conceito de poliarquia desenvolvido pelo autor, o qual pode ser objeto de crítica no tocante à quase completa falta de preocupação com direitos sociais. A tímida referência à cidadania inclusiva não afasta tal crítica, consistindo tal definição, na verdade, num conceito de democracia liberal. Sobre a liberdade de expressão, o autor aponta que ela é necessária para a democracia pelas seguintes razões:

“Para começar, a liberdade de expressão é requisito para que os cidadãos realmente participem da vida política. Como poderão eles tornar conhecidos seus pontos de vista e persuadir seus camaradas e seus representantes a adotá-los, a não ser expressando-se livremente sobre todas as questões relacionadas à conduta do governo? Se tiverem de levar em conta as ideias de outros, será preciso escutar o que esses outros tenham a dizer. A livre expressão não significa apenas ter o direito de ser ouvido, mas ter também o direito de ouvir o que os outros têm a dizer.

Para adquirir uma compreensão esclarecida de possíveis atos e políticas do governo, também preciso a liberdade de expressão. Para adquirir a competência cívica, os cidadãos precisam de oportunidades para expressar seus pontos de vista, aprender uns com os outros, discutir e deliberar, ler, escutar e questionar especialistas, candidatos políticos e pessoas em cujas opiniões confiem – e aprender de outras maneiras que dependem da liberdade de expressão.

Por fim, sem a liberdade de expressão, os cidadãos logo perderiam sua capacidade de influenciar o programa de planejamento das decisões de governo. Cidadãos silenciosos podem ser perfeitos para um governante autoritário, mas seriam desastrosos para uma democracia. (destaques no original)”

[2] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança – uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p, 131.

[3] Cass Sunstein classifica como insincera com a estrutura constitucional original ou com o direito atual norte-americano essa abordagem de John Hart Ely. Como não é objeto deste ponto a compatibilidade da tese do autor com a ordem constitucional americana, tal problematização não será enfrentada. SUNSTEIN, Cass. R. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael Tringinelli. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p, 33, nota de rodapé nº 23.

[4] Idem. p, 124.

[5] Caso Schenck x United States, 249 U.S 47 (1919). Idem. p, 143.

[6] Idem. p, 147-148.

[7] Não se pode, no entanto, esquecer da advertência de Lenio Streck a respeito da adoção automática de tais teses procedimentalistas no direito brasileiro. O autor, partindo da análise da teoria de Habermas, entende que tal concepção é completamente inadequada para Países como o Brasil, de modernidade tardia e que apresentam, nas suas respectivas Constituições, um rol de direitos sociais a serem efetivados pelos Poderes Públicos. Na medida em que se admite a possibilidade de o Poder Judiciário, diante da omissão dos demais poderes, concretizar tais direitos, deve-se reconhecer a insuficiência das teses procedimentalistas. Veja-se que a premissa adotada por John Hart Ely, no sentido de a Constituição norte americana não apresentar valores substantivos, é completamente inadequada à realidade brasileira, como visto, repita-se, a partir da consagração de direitos sociais. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso – Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p, 86.

Em tempos de PEC-33, o presente post busca abordar uma maneira menos invasiva e inconstitucional de o Congresso Nacional preservar sua competência face o papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Trata-se da possibilidade de aquele órgão, através de Decreto Legislativo, sustar uma súmula vinculante inconstitucional editada pelo STF.

É claro que a crise do Poder Legislativo brasileiro (deficiência de representação, debate desonesto de ideias, desapego aos valores republicanos, para citar apenas algumas mazelas) não será solucionada assim tão facilmente. Trata-se, desse modo, de uma mera proposta que, caso efetivada, traria um maior status àquele Poder.

A presente abordagem parte de uma premissa: a de que o Poder Legislativo brasileiro, apesar de tudo, não está sempre errado. A mencionada PEC-33, no ponto em que limita a atuação do Poder Judiciário no controle de constitucionalidade das emendas constitucionais é mesmo inconstitucional. No entanto, ela apresenta importantes e constitucionais restrições à edição de súmulas vinculantes. Sobre esse ponto, no entanto, os detratores silenciaram, em meio ao turbilhão de críticas exageradas lançadas, principalmente, pelo Ministro Gilmar Mendes. Um bom contraponto a tal discurso pode ser lido nesse pequeno artigo de Virgílio Afonso da Silva, aqui.

O STF pode editar uma súmula vinculante inconstitucional, bastando, para tanto, que ela não esteja em conformidade com o disposto no art. 103-A da Constituição. A súmula vinculante nº 11 é um exemplo. Como se sabe, ela dispôs sobre a utilização das algemas sem haver qualquer controvérsia judicial relevante que gerasse insegurança jurídica. E mais: o STF não tinha julgado ações semelhantes em quantidade que justificasse a reiteração de julgados no sentido do conteúdo do mencionado verbete. Uma das maneiras de o Congresso Nacional reequilibrar a harmonia entre os Poderes é sustando tal ato através de Decreto Legislativo, nos termos do esquecido o art. 49, XI da CF/88.[1]

Um primeiro óbice a esse interpretação diria respeito ao princípio da separação de poderes e à inconstitucionalidade em se sustar um ato fruto de reiteradas decisões judiciais, como que ressuscitando o antidemocrático mecanismo de anticontrole de constitucionalidade previsto na Constituição de 1937. Veja-se em que consistia tal aparato.

A Constituição de 1937 inaugura o “Estado Novo” e determina verdadeiro retrocesso na evolução do controle de constitucionalidade na ordem constitucional brasileira. O autoritarismo desse período permeava diversos dispositivos daquele texto constitucional, como o art. 96 parágrafo único,[2] através do qual possibilitava ao Presidente da República submeter novamente ao Congresso determinada lei declarada inconstitucional, se ele entendesse ser ela necessária ao “bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta”. Uma confirmação por dois terços de votos em cada uma das Câmaras tornaria a decisão do Tribunal sem efeito. Era a consagração do anticontrole de constitucionalidade, o que implicava dizer que a Constituição era, nesses casos, obliquamente emendada, já que se aplicaria uma Lei inconstitucional.[3]

O mecanismo servia, indubitavelmente, como forma de amesquinhar as atribuições do Poder Judiciário. Diz-se isso porque bastaria o voto da maioria simples dos membros do parlamento para aprovar uma emenda constitucional, suficiente para superar a decisão do STF, conforme previsto no art. 174 daquela Carta. Se era mais fácil, assim, aprovar uma emenda constitucional que superasse a decisão do Tribunal, por que ainda havia a previsão, com a intermediação do Presidente da República, de outro mecanismo apto a se atingir o mesmo fim?

Eventual aproximação entre a proposta ora defendida e aquele instrumento previsto na Carta de 1937, no entanto, não é correta. O autoritário mecanismo da Carta de 1937 era vazado em conceitos jurídicos indeterminados, como “bem-estar do povo” ou “promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta”, facilitando seu uso autoritário por parte do ditador. Além disso, qualquer decisão do STF poderia ser cassada, partindo da iniciativa do Poder Executivo. Não se tratava de um mecanismo de freios e contra pesos, mas sim um instrumento de opressão de um Poder sobre outro. A sustação da súmula vinculante inconstitucional está vinculada a critérios mais objetivos, quais sejam, a violação das formalidades constitucionais para a edição da súmula. Trata-se de uma resposta proveniente de um Poder que teve sua competência violada. Além disso, não é uma decisão do STF, proferida nos autos de certo processo, que será cassada, mas somente o ato de edição da súmula vinculante inconstitucional.

Através da sustação da súmula vinculante por decreto legislativo buscar-se-ia trazer uma maior igualdade nas relações de freios e contra pesos entre os Poderes levando-se em conta o quórum de aprovação do decreto, que é de maioria simples. Assim, a exigência não é tão grande quanto os 3/5 das emendas constitucionais, para falar apenas no quórum de aprovação.

Além do mais, tal Decreto poderia ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Caso julgada improcedente, o STF estaria reconhecendo seu erro inicial em ter aprovado uma súmula inconstitucional. Em outros termos: a palavra final ainda seria do Judiciário (como tem de ser numa Democracia), mas isso não poderia significar inércia do Legislativo, como muita gente por ai deseja. O papel do Legislativo, portanto, seria o de incitar o STF a reconhecer seu equívoco.

Deve-se reconhecer, no entanto, que, em sendo o decreto legislativo julgado inconstitucional pelo STF, não restaria outra alternativa ao Poder Legislativo a não ser editar uma emenda constitucional. Essa conclusão não retira o esforço argumentativo feito em torno da utilização do decreto legislativo, o qual tem sua utilidade, repita-se, também em face de suas formalidades mais simples para aprovação.

O princípio da separação dos Poderes passou de um dogma liberal exclusivamente voltado para a contenção do arbítrio para a moderna concepção de funções estatais ordenadas cooperativamente em busca de alcançar as finalidades públicas, dilatadas com o advento do Estado Social.

A autorização para edição das súmulas vinculantes, dada pelo próprio Poder Legislativo, foi vinculada a certos pressupostos. Em sendo eles ultrapassados, o Judiciário está legislando, pondo em risco a separação de poderes, cabendo ao Legislativo lutar por sua prerrogativa.

É claro que, como forma de manter a separação de Poderes, é necessário, diante deste estado de coisas, que o Poder Legislativo responda à altura e busque preservar sua competência constitucional. Assim, a máxima eficácia do 49, XI da Constituição autoriza a tese ora defendida, sendo possível ao Congresso Nacional sustar a súmula vinculante inconstitucional. Tal prática não se afigura atentatória à independência do Poder Judiciário, pois, na verdade, busca corrigir um deslize cometido por este. Também não se trataria de um novo mecanismo de anticontrole de constitucionalidade, pois não se cassaria um acórdão específico do STF, mas sim se suspenderia uma violação perpetrada por uma súmula vinculante que não obedeceu às condições constitucionais para sua edição. Finalmente, tal ato ainda poderia ser controlado pelo STF.

Há, portanto, uma concorrência de medidas aptas a superar uma súmula vinculante inconstitucional: 1) pedido de cancelamento ou revisão; 2) edição de lei; 3) edição de emenda constitucional; 4) edição de decreto legislativo.

Nenhuma delas é antidemocrática. Autoritário é pensar que o STF é um templo de legitimidade e que, necessariamente e sempre, o Congresso erra quando luta por suas prerrogativas.


[1] Art. 49. XI: “É competência exclusiva do Congresso Nacional: (…) XI- zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes.”

[2]“Art. 96 – Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.Parágrafo único – No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.

[3]MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de direito constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p, 170.

Tenho notado que diversos estudantes de Direito tem consultado o blog, de modo que esta postagem se destina àqueles que estão estudando o bê-a-bá jurídico. Seu objetivo básico é diferenciar as expressões acima postas, apontando a relação de gênero e espécie entre a jurisdição constitucional e o controle de constitucionalidade. Além disso, a postagem serve para inserir no blog o ponto central de suas reflexões, qual seja, a relação, nem sempre amistosa, entre o controle de constitucionalidade e a democracia. O texto parte das ideias de Kelsen, tendo-se optado por estudar as teses de seu oponente Carl Schmitt, autor do clássico “O guardião da Constituição”, em outro momento.

Sabe-se que a função jurisdicional do Estado caracteriza-se por ter como finalidade solucionar conflitos, substituindo as partes litigantes, mediante a provocação destas, aplicando o direito à espécie e estabilizando definitivamente as relações sociais através de uma decisão que, num certo momento, tornar-se-á imutável.[1] Essa conceituação abarca as clássicas características da jurisdição, como a substitutividade, a lide, a inércia, o escopo jurídico da aplicação do direito e a definitividade.

Com o desenvolvimento das relações humanas, notadamente após a Segunda Guerra Mundial, a aplicação da Constituição ganha contornos mais significativos, a ponto de se qualificar como jurisdição constitucional a função estatal voltada especificamente para a aplicação das normas constitucionais. Diga-se, no entanto, que mesmo antes do citado evento histórico, a jurisdição constitucional já ocupava os estudos de doutrinadores do quilate de Kelsen, apontado como seu criador, tendo em vista, principalmente, os estudos por ele desenvolvidos para a confecção da Constituição austríaca de 1920.

Inserindo a jurisdição constitucional como a forma mais propícia para a garantia da Constituição, Kelsen, no clássico “Jurisdição constitucional”[2], aborda a natureza superior da Constituição; sua rigidez; as questões em torno dos conceitos de legalidade e de inconstitucionalidade; a sanção aplicável à lei inconstitucional; a conveniência de um controle dos atos legislativos por um órgão fora desse poder; as linhas gerais em torno da composição das Cortes Constitucionais; o parâmetro e o objeto do controle de constitucionalidade; o processo do controle de constitucionalidade e os significados jurídicos e políticos da jurisdição constitucional. Percebe-se, portanto, como a referida obra clássica pautou (e ainda pauta) muitos dos debates sobre jurisdição constitucional e controle de constitucionalidade, pois seus conceitos básicos estão lá lançados.

A caracterização da jurisdição constitucional pode ser feita sob o aspecto formal ou material.

Sob o aspecto formal, a jurisdição constitucional é definida a partir do órgão que a exerce, ou seja, a partir das funções das Cortes Constitucionais ou das Supremas Cortes. Essa é a caracterização clássica da jurisdição constitucional, que deve, no entanto, ser adequadamente entendida, notadamente levando-se em conta as particularidades de cada ordem constitucional, em especial a brasileira.

Em suas origens históricas, partindo-se da já referida obra de Kelsen e da Constituição austríaca de 1920, a jurisdição constitucional era voltada, exclusivamente, para o controle de constitucionalidade. E mais: ao controle abstrato. Pode-se atribuir a essa origem as posteriores vacilações e confusões terminológicas daqueles que tratam como sinônimas as expressões controle de constitucionalidade e jurisdição constitucional.

O aspecto material, por outro lado, caracteriza a jurisdição constitucional a partir da aplicação das normas constitucionais para a solução das questões postas perante o Poder Judiciário, seja qual for o órgão que execute essa função.

Analisando sob outro aspecto, a jurisdição constitucional pode ser entendida em sentido amplo e estrito.

Em sentido amplo, ela compreende as diversas competências típicas das Cortes Constitucionais, como as atinentes: 1) ao controle de constitucionalidade; 2) ao julgamento de conflitos de competência entre certos órgãos de cúpula, previstos constitucionalmente; 3) à atuação como “Tribunal da Federação”, ao atuar perante os litígios envolvendo os entes políticos, como nas causas entre União e Estados-Membros; 4) à persecução penal dos ocupantes de certos cargos, como se tem com a responsabilização penal de Deputados ou Senadores; 5) à tutela dos direitos fundamentais; 6) à legitimidade de partidos políticos.

Em sentido estrito, por outro lado, a jurisdição constitucional confunde-se com o controle de constitucionalidade, sendo este, portanto, uma espécie do gênero jurisdição constitucional.[3] Com o surgimento de diversas normas constitucionais voltadas não só para a declaração de direitos, mas também para a proteção e concretização dos mesmos, com a criação de diversas ações tipicamente constitucionais, tem-se uma nova caracterização da jurisdição constitucional como função apta, por exemplo, para a defesa dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, o adequado entendimento do tema leva à conclusão de que, no Brasil, a caracterização da jurisdição constitucional sob o aspecto meramente formal é inadequada, pois todo juiz pode aplicar a Constituição, notadamente levando-se em conta o controle difuso de constitucionalidade.[4]

Em síntese, pode-se concluir: a jurisdição constitucional pode ser compreendida em um aspecto formal e material; amplo e estrito. No aspecto formal, a importância maior é atribuída ao sujeito que exerce a jurisdição, enquanto no aspecto material basta o exercício em si da função de aplicar diretamente a Constituição. No aspecto amplo, a jurisdição constitucional abarca todas as competências constitucionalmente previstas para a atuação da Corte Constitucional, desde que diga respeito à aplicação da Constituição. No aspecto estrito, diz respeito somente ao controle de constitucionalidade. No Brasil, com a previsão do controle difuso de constitucionalidade, é correto dizer que a jurisdição constitucional (aspecto estrito e material) é exercida por qualquer juiz.

Esse controle, como se sabe, consiste em analisar a compatibilidade de uma lei ou outro ato normativo primário com a Constituição, invalidando-os, caso necessário. Essa atividade coloca, às vezes, a jurisdição constitucional em tensão com a democracia. Mas isso é tema para outro post.

[1] Na clássica conceituação de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, tem-se que: “Da jurisdição, já delineada e em sua finalidade fundamental no cap. 2, podemos dizer que é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça”. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p, 139. José Alfredo de Oliveira Baracho, por outro lado, enfatiza o caráter soberano da jurisdição, pois, quando o Estado a exerce, tem-se a manifestação da soberania deste: “A jurisdição é a função de declarar o direito aplicável aos fatos, bem como é causa final e específica da atividade do judiciário. Incumbindo de garantir à sociedade um ordenamento jurídico, ao exercer a atividade jurisdicional está o Estado manifestando a soberania que lhe é inerente. Muitos autores definem a jurisdição como função da soberania do Estado, que se consubstancia no poder de declarar o direito aplicável aos casos concretos.” BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p, 75.

[2] KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Introdução e revisão técnica de Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p, 121-187.

[3] Nesse sentido, Cappelletti assenta, no início de seu clássico estudo comparado sobre o controle de constitucionalidade, que: “Na verdade, parece oportuno precisar, desde agora, que o tema do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis não pode, certamente, identificar-se com a jurisdição ou a justiça constitucional, a Verfassungsgerichtsbarkeit dos alemães. Ele, ao contrário, não representa senão um dos vários possíveis aspectos da assim chamada “justiça constitucional”, e, não obstante, um dos aspectos certamente mais importantes. (…) Não pretendo tratar, aqui, de outras manifestações da justiça constitucional, diversas do controle de constitucionalidade das leis: como, por exemplo, de todas aquelas manifestações que se concentram no Bundesverfassungsgericght, isto é, no Tribunal Constitucional Federal alemão, a saber, o controle sobre legitimidade constitucional dos partidos políticos, o julgamento das acusações do Bundestag ou do Bundesrat ou do Bundes-präsident, etc. (…)”. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2ª ed. Porto Alegre: Safe, 1999. p, 23-26.

[4] Nesse mesmo sentido se manifesta Teori Zavascki: “Qualquer que seja o modo como se apresenta o fenômeno da inconstitucionalidade ou o seu agente causador, ele está sujeito a controle pelo Poder Judiciário. A atuação desse Poder do Estado na interpretação e aplicação da Constituição constitui o que se denomina jurisdição constitucional. É atividade que não se restringe, portanto, ao controle de constitucionalidade das leis e nem é exercida apenas pelo Supremo Tribunal Federal. Ela congrega todos os órgãos do Poder Judiciário e compreende o conjunto das atribuições jurisdicionais que digam respeito à salvaguarda e à efetividade das normas constitucionais.” ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p, 14.