CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E O PAPEL DA LEI

janeiro 31, 2016 — Deixe um comentário

A constitucionalização do Direito, especialmente do Direito Civil, é tema amplamente discutido no Brasil, especialmente após a Constituição de 1988, tendo autores como Gustavo Tepedino e Luis Edson Fachin, hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, ocupado papel de destaque nesse debate. O presente texto servirá como introdução às aulas de Direito das Coisas, partindo do texto Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil, de Gustavo Tepedino.[1] Após apresentação geral das ideias do autor, com foco no trecho em que estipula o novo papel da lei no contexto do Estado Social de Direito, serão problematizadas, mesmo que sinteticamente, as questões interpretativas em torno das chamadas cláusulas gerais.

Quando se pensa em Direito Civil, uma das primeiras manifestações do gênio humano que vem à mente é a criação do Código Civil Napoleônico e a crença quase religiosa que se tinha na completude e coerência de tal codificação. O fetichismo legal em torno da interpretação de tais disposições fez a Escola de Exegese professar verdadeiro culto à figura do legislador, criando-se a partir daí a crença no Código Civil como verdadeira “Constituição da vida privada”.

As influências de tal movimento no Código Civil de 1916, aqui no Brasil, mostravam-se a partir do caráter individualista e patrimonial de suas regras. O momento histórico, ainda com olhos na realidade francesa revolucionária, mostrava que a burguesia vitoriosa buscava, através da lei, tudo aquilo que lhe era negado no modo de produção feudal: mais mercados e segurança nas relações comerciais. Tal estabilidade seria a finalidade principal de tais codificações.

As consequências da revolução industrial, especialmente no âmbito das relações de trabalho, começam a colocar em sérias dúvidas o projeto liberal clássico, a ponto de, num segundo momento evolutivo, começarem as edições de leis especiais, paralelas ao Código Civil e que, progressivamente, vão regulamentar temas antes tipicamente previstos nas codificações. Estas, desse modo, já não conseguem mais responder às questões tipicamente sociais paulatinamente agravadas.

Numa terceira fase, as tais lei especiais ganham ainda mais proeminência: ao invés de se regulamentar direitos substantivos, criam-se verdadeiros sistemas ao lado do Código Civil, havendo em tais leis dispositivos processuais e mesmo penais. Veja-se, por exemplo, leis como o Estatuto da Criança e Adolescente, Código de Defesa do Consumidor ou mesmo o Estatuto da Terra. A constitucionalização do Direito Civil, a qual tem como uma de suas acepções a introdução em nível constitucional de diversos temas antes regulados unicamente por aquele ramo do Direito, como família, responsabilidade, propriedade ou mesmo contratos, demandará novas técnicas legislativas, exploradas, por exemplo, nas leis antes citadas.

Gustavo Tepedino aponta cinco características dessa nova legislação:

I) mudança radical na técnica legislativa, com a criação, por exemplo, de metas a serem alcançadas a partir dos dispositivos legais. Para tanto, tem-se a recorrente utilização de cláusulas gerais:

O legislador vale-se de cláusulas gerais, abdicando da técnica regulamentar que, na égide da codificação, define os tipos jurídicos e os efeitos deles decorrentes. Cabe aos intérpretes depreender das cláusulas gerais os comandos incidentes sobre inúmeras situações futuras, algumas delas sequer alvitradas pelo legislador, mas que se sujeitam ao tratamento legislativo pretendido por se inserirem em certas situações-padrão: a tipificação taxativa dá lugar às cláusulas gerais, abrangentes e abertas.[2]

II) alteração igualmente profunda na linguagem das leis, as quais contém cada vez mais termos técnicos, especializados a partir de certa área do conhecimento, como a engenharia genética;

III) a previsão cada vez mais crescente de sanções premiais, a saber, para além da técnica clássica de sanção como punição, a referência, por exemplo, a incentivos fiscais para certas pessoas que cumpram as disposições legais;

IV) a preocupação do legislador com a superação da regulamentação sobre aspectos unicamente patrimoniais as relações jurídicas, ganhando cada vez mais relevo aspectos existenciais. Eis uma das marcas mais fortes da constitucionalização do Direito Civil: despatrimonializar suas regras, decorrência direta da leitura adequada de uma Constituição como a de 1988. Nessa linha, uma Constituição que coloca como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana ou que aponta como objetivos da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, dentre tantos outros objetivos de cunho marcadamente sociais e mesmo fraternais, certamente provocará profundas alterações numa concepção meramente individualista, patrimonial e egoísta de legislação.

V) finalmente, o autor aponta como alteração marcante a forma como tais leis são aprovadas no parlamento, buscando o legislador, cada vez mais, contato com grupos de pressão organizados, como sindicatos ou demais associações, buscando adotar postura de verdadeiro negociador entre as partes. Cria-se, assim, um caráter contratual em tais estatutos.

As alterações são desafiadoras para o jurista e para alunos que começam a estudar tais questões. Pode-se traçar rico debate em torno de cada uma das transformações apontadas, ora nos concentrando, no entanto, no tema das clausulas gerais apontadas no item I. Vejam as seguintes expressões: boa-fé; má-fé; urgente; imprevisto; imprevisível; justa causa; razoável; excessiva onerosidade; manifesta desproporção; iminente perigo e fundado temor. Foi apresentada a razão para o legislador recorrer a tais expressões. No entanto, deve-se indagar: 1) sob o âmbito jurídico-dogmático, qual o limite constitucional do legislador na adoção de tal técnica?; 2) sob o âmbito da filosofia política, qual a responsabilidade institucional do Poder Legislativo nesse campo? Tais indagações são igualmente endereçadas ao Poder Judiciário: 1) qual o limite da interpretação judicial de tais cláusulas? 2) qual a responsabilidade dos juízes numa democracia, no contexto da separação de Poderes?

Temas candentes e complexos, que serão enfrentados em nossas aulas, no decorrer do semestre.  

[1] TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. 4ª Ed. Rio de Janeiro, São Paulo, Recife: Renovar, 2008. P 1-23.

[2] Idem. p, 09.

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