REVISÃO JUDICIAL E DEMOCRACIA – O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PROCEDIMENTAL E SUBSTANCIAL

Voltando ao tema acerca da legitimidade democrática do controle de constitucionalidade, é possível analisar dois modelos de revisão judicial, um chamado “procedimental” e outro “substancial”. O debate é desenvolvido, principalmente, por autores norte-americanos, os quais vivem verdadeira obsessão constitucional desde o famoso Marbury x Madison: como a revisão judicial, nos Estados Unidos, não decorreu claramente de expressa disposição constitucional, a justificativa sobre tal instituição sempre provoca candente polêmica. Nesse sentido, este texto apresenta, em linhas gerais, o procedimentalismo de John Hart Ely[1] e o substancialismo de Ronald Dworkin[2].

Quais parâmetros os juízes devem seguir para invalidar uma lei aprovada pelo Parlamento?

Para o procedimentalismo, o controle judicial de constitucionalidade somente é compatível com a democracia se os juízes se limitam a promover direitos como: liberdade de expressão, reunião ou quaisquer direitos de participação na vida pública. Busca-se, somente, promover a adequada formação da vontade política, sabendo-se que tais direitos estão mais intimamente relacionados com a ideia de democracia. Assim, se determinada Lei cria obstáculos a tais direitos, é justificável sim sua invalidação judicial.

Ely parte da premissa de que a Constituição norte-americana não enuncia valores fundamentais, diferentemente do que se pensa, de modo que, se juízes pudessem invalidar qualquer lei, sob qualquer fundamento que não a violação àqueles direitos mencionados como essenciais à democracia, eles estariam, na verdade, impondo seus valores pessoais sobre a própria Constituição. Sendo honesto, ele reconhece que a Constituição americana até prevê um valor fundamental, o qual, no entanto, não é nada nobre: a escravidão.

A síntese das ideias de Dworkin sobre controle judicial de constitucionalidade podem ser lidas neste post do blog. Nele as justificativas para um controle substantivo estão presentes, defendendo Dworkin que, uma vez reconhecida a necessidade do controle judicial de constitucionalidade, não se pode ficar no meio do caminho, devendo-se admitir como parâmetro de controle todos os direitos elencados na Constituição.

A resposta de Dworkin à tese de Ely é a seguinte: 1) o procedimentalismo parte da premissa de que juízes não podem adotar decisões substanciais, devendo-se proteger, somente àqueles direitos típicos da democracia; 2) ocorre que não há um conceito acabado e imune a divergências sobre o que realmente é a democracia; 3) quando o procedimentalismo elenca aqueles mencionados direitos como ínsitos à democracia, há, na verdade, uma contradição interna na sua própria teorização, pois tal postura revela uma escolha substantiva entre qual o melhor modelo de democracia e quais os direitos mais relacionados com ela.

O terceiro ponto parece ser o mais impressionante na resposta à tese de Ely: esta, na verdade, tem em si uma premissa substancialista, caindo em contradição consigo mesma quando sustenta a impossibilidade de juízes fazerem escolhas baseadas em outros direitos.

Para Dworkin, a linguagem indiscutivelmente aberta da Constituição demanda sim que juízes resolvam as questões constitucionais a partir de juízos morais, postura que não poderia ser considerada antidemocrática por diversos motivos: 1) a Corte tem mais condições de deliberar sobre direitos fundamentais, escutando com mais atenção as razões dos cidadãos; 2) a Corte delibera com base em princípios, não visando somente o bem comum e a política, base das decisões do Parlamento; 3) é impossível encontrar com clareza qual a “intenção” dos constituintes ao elencar certas cláusulas constitucionais, tamanha a divergência interna mesmo entre parlamentares que tenham aprovado uma mesma disposição.

A defesa de Dworkin acerca das Cortes pode sim ser contrastada, fazendo surgir outro interessante debate sobre as qualidades e defeitos de Parlamentos e Cortes. Os juízes são virtuosos ou ideológicos e verborrágicos? Os parlamentares são levianos ou levam os direitos das pessoas a sério? Essa interessante discussão é assunto para outro post.

[1] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança – uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

[2] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2005.