CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DEMOCRACIA I – RONALD DWORKIN E A LEITURA MORAL DA CONSTITUIÇÃO

Aproveitando as férias para fazer o que é quase impossível durante o trabalho, eis a primeira de três postagens sobre a relação entre o controle de constitucionalidade e a democracia. Nesta primeira abordagem, será sintetizada a defesa do controle de constitucionalidade feita por Ronald Dworkin no clássico “Direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana”[1]. Num segundo momento, será exposta tese radicalmente contrária, teorizadas por Jeremy Waldron, ex-aluno de Dworkin, com quem travou expressivo debate. Finalmente, o terceiro post colocará em perspectiva a polêmica travada por ambos esses autores no contexto de quem deveria ter a última palavra sobre o aborto.

Dworkin sustenta que o controle de constitucionalidade, além de não violar a democracia, acaba por aprimorá-la, mesmo quando levado a cabo por juízes. Para Dworkin, o fato de a Constituição americana e da maioria das constituições contemporâneas apresentarem disposições marcadamente abertas, com alta carga de abstração, demanda uma atividade interpretativa que deve, necessariamente, levar em conta as concepções morais de cada um. No entanto, como a moralidade política é incerta e controversa, cabe a uma autoridade determinada o papel de dar a última palavra em torno da melhor interpretação. Para Dworkin, reconhecer que tal autoridade deve mesmo ser proveniente do Poder Judiciário, como ele sustenta, demanda a necessária defesa da leitura moral contra o ataque dos críticos que enxergam nela a possibilidade de os juízes, simplesmente, imporem suas convicções morais à sociedade.[2]

Dworkin sustenta que pensar na democracia somente a partir da regra da maioria, concepção denominada pelo autor de separada ou procedimental, não condiz com o entendimento do que a democracia realmente é. Contrapondo-se a essa concepção separada de democracia, o autor sustenta seu ponto de vista a partir de uma concepção dependente, sendo tal dependência relacionada com os resultados e não com o procedimento.[3] A concepção dependente de democracia, ou a democracia constitucional, não se contenta com a regra majoritária principalmente pela possibilidade que tal procedimento decisório tem de oprimir as minorias e as opções morais destas.

Atacar a regra majoritária como único fundamento da democracia demanda um amplo esforço argumentativo, e Dworkin desenvolve tal mister em diversas frentes. Uma delas diz respeito à distinção entre os argumentos de política e de princípio.[4] Os argumentos de política são aqueles voltados para o bem comum, buscando um beneficio geral para a comunidade analisada em sua totalidade. Por outro lado, os argumentos de princípio seriam voltados para os direitos individuais, refletindo as íntimas opções morais feitas por cada ser humano.

A lei, fruto da adesão da maioria, pode se pautar tanto por argumentos de princípio como de política. Pode, assim, manifestar preocupação com a sociedade como um todo bem como com as minorias e as opções morais desta. Os juízes, por outro lado, somente decidem a partir de argumentos de princípios, pois estão, eminentemente, preocupados com os direitos das pessoas. Sendo assim, se a legislação se pauta por argumentos de política, desrespeitando a minoria, tais indivíduos oprimidos só poderiam mesmo recorrer ao Judiciário para, através da invalidação daquela lei, terem garantidos o seu status de igual consideração e respeito que toda a sociedade, incluindo a maioria, tem de ter sobre eles.

Essa primeira defesa da atuação judicial ao invalidar a lei, evidentemente, não se afigura suficiente. O aprofundamento do pensamento de Dworkin demandará a análise das espécies de ações coletivas, necessária para a correta compreensão do que consiste a democracia constitucional.

1. A participação moral – condições para a democracia constitucional

Dworkin aponta três princípios que correspondem a verdadeiras condições para a participação moral de um indivíduo na comunidade. Com eles, o autor afasta qualquer ligação exclusiva entre a democracia e o princípio majoritário. Além da regra da maioria, a comunidade deve se pautar pelos seguintes princípios: da participação, da reciprocidade e da independência moral.

Essas são as condições democráticas de relação. O autor ainda aponta condições estruturais para a participação moral, que consistem em situações de fato necessárias para caracterizar a comunidade, tais como uma formação e desenvolvimento histórico estáveis ou uma base territorial bem definida.[5] O foco da exposição do autor, no entanto, são mesmo as condições de relação.

1.1        O princípio da participação

 O princípio da participação apregoa que um indivíduo só pode ser considerado membro moral de uma comunidade se ele detiver a prerrogativa de participar das decisões coletivas, sendo capaz de influenciá-las a partir de seus argumentos. É essa condição ou princípio que insiste no sufrágio universal, nas eleições periódicas, na liberdade de expressão ou na liberdade de associação. Se tais direitos são negados por uma lei, repita-se, não há qualquer ofensa à democracia no fato de um juiz invalidá-la, pois o individuo só admitiu fazer parte da comunidade se tivesse seu direito de participação garantido.

1.2        Princípio da reciprocidade

Através da reciprocidade, tem-se que todos os membros da comunidade devem ter igual preocupação com cada membro individual, levando em conta que uma decisão coletiva para sua vida seja considerada tão importante quanto a consequência dessa mesma decisão na vida de todas as outras pessoas.[6] O princípio da reciprocidade, desse modo, afasta e condena a opressão que as maiorias podem fazer sobre as minorias. Novamente, se uma lei assim dispõe, sua invalidação judicial não atenta contra a democracia, pois é condição para a participação moral que os membros do grupo sejam tradados com a mesma consideração e respeito por parte da maioria.

1.3        Princípio da independência moral

A independência moral relaciona-se com a liberdade de julgamento antes apontada, no sentido que o membro de um grupo não admite que certas decisões sejam tomadas, simplesmente, pela maioria. O julgamento entre escolhas éticas não está no domínio coletivo, cabendo ao princípio da independência moral criar uma espécie de reserva contra a regra majoritária. A ideia seria a seguinte: certas questões são decididas individualmente, estando imunizadas contra os clamores majoritários. Assim, o papel da lei seria unicamente propiciar circunstâncias para os indivíduos alcançarem livremente suas crenças em matéria de ética e política, através de sua própria reflexão, não da maioria. É essa a lição do autor:

As pessoas que assumem a responsabilidade pessoal por decidir qual o tipo de vida que mais prezam podem mesmo assim aceitar que as questões de justiça – acerca de como equilibrar os interesses de todos os cidadãos, que são diferentes e às vezes conflituosos – sejam decididas coletivamente, de modo que uma única decisão possa ser encarada por todos como dotada de autoridade. Não há nada nessa ideia que ponha em xeque a responsabilidade do indivíduo de decidir por si mesmo que vida viver, dados os recursos e oportunidades que lhe restam depois de tomadas as decisões coletivas. Assim, mesmo quando seus pontos de vista são derrotados, ele pode considerar-se unido aos outros num esforço conjunto para resolver essas questões. Seria diferente, porém, se a maioria se arrogasse o direito de decidir o que ele deveria pensar ou dizer acerca dessas decisões, ou quais deveriam ser os ideais ou valores a orientá-lo na hora de votar ou de decidir o que fazer com os recursos que lhe foram atribuídos. A pessoa que acredita deter a responsabilidade pelos valores centrais de sua vida não pode entregar essa responsabilidade a um grupo, mesmo que disponha de um voto igual aos outros nas deliberações desse grupo. Portanto, a comunidade política verdadeira é uma comunidade feita de agentes morais independentes. Ela não pode determinar o que seus cidadãos devem pensar a respeito de políticas ou ética, as deve, por outro lado, propiciar circunstâncias que lhes permitam chegar a crenças firmes em matéria de ética e política, através de sua própria reflexão, e, por fim, de sua convicção individual.[7]

Dworkin cita como exemplo uma orquestra: os músicos aceitam se submeter a um regente porque as ações deles precisam ser coordenadas coletivamente, já que suas ações individuais visam à consecução coletiva da orquestração. Tal submissão não retira a independência moral dos músicos. Por outro lado, se o regente, sob o pretexto de reger a orquestra, impõe sua concepção musical para os músicos, querendo que estes, na sua vida particular, cultivem o mesmo gosto musical dele, haveria no ponto uma ofensa à independência moral deles, pois tais questões não devem ser decididas por outrem.[8]

Desse modo, uma lei que não respeitasse a opção moral dos indivíduos, como, por exemplo, numa lei que criminalizasse o aborto, poderia ser invalidada judicialmente sem qualquer ofensa à democracia. Na verdade, repita-se, a democracia restaria fortalecida no caso.

Em síntese, o pensamento de Dworkin sobre o controle judicial de constitucionalidade poderia assim ser apresentado: 1) as disposições abstratas da constituição, para serem corretamente interpretadas, devem ser submetidas a uma leitura moral; 2) tal leitura moral deve ser levada a cabo por juízes, que tem mais condições de levar os direitos das pessoas a sério, considerando argumentos de princípio, e não somente argumentos de política; 3) a leitura moral não é subjetiva ou arbitrária, já que é limitada pela integridade e pela tradição; 4) de igual modo, a intervenção judicial que invalida uma lei não é antidemocrática, pois a democracia não se contenta com a regra da maioria; 5) a revisão judicial, assim, fortalece a democracia à medida que invalida uma lei para restabelecer as condições democráticas, quais sejam, a participação, a igual consideração e respeito por parte dos membros da comunidade e a independência moral.

Na próxima postagem, veremos como tais ideias são combatidas por um dos maiores críticos do controle judicial de constitucionalidade no debate norte-americano, Jeremy Waldron.