A LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMO PARÂMETRO PROCEDIMENTALISTA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: A TESE DE JOHN HART ELY

O blog não morreu! As últimas semanas têm sido intensas, com audiências, ações penais, improbidades administrativas e complexos temas ambientais em torno do Rio Piranhas-Assu e da Floresta Nacional do Assu, mas sempre que a PRM me permitir, estarei postando por aqui. Hoje, por exemplo, segue pequeno texto sobre a liberdade de expressão na visão de um dos mais ilustres teóricos do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos, John Hart Ely, autor do clássico “Democracia e desconfiança – uma teoria do controle de constitucionalidade”.

O debate em torno da legitimidade democrática do controle de constitucionalidade polariza, como se sabe, posições ditas procedimentalistas e substancialistas. Através da primeira, o Poder Judiciário somente deveria invalidar uma lei quando esta colocasse em cheque procedimentos específicos para a democracia, como uma ofensa à livre circulação de ideias. A segunda concepção, por outro lado, admite o controle judicial de constitucionalidade não somente para a proteção de procedimentos, mas também ante a ofensa a valores substantivos ou direitos fundamentais não procedimentais previstos na Constituição.

Não é objeto do presente texto uma investigação específica sobre o tema. No entanto, dada a especial ligação da liberdade de expressão com a democracia, sua análise como parâmetro para o controle de constitucionalidade de atos emanados do Poder Legislativo se impõe na medida em que aquele direito justifica o controle de constitucionalidade tanto para procedimentalistas como para substancialistas. Essa vertente da liberdade de expressão, que a torna especialmente protegida, tem íntima relação com seu aspecto instrumental e sua relação com a democracia, com dito. Nesse sentido, a influente tese de John Hart Ely sobre a teoria do controle de constitucionalidade, lançada na clássica obra citada, servirá como referencial teórico para a análise do seguinte problema: a tese procedimentalista protege a liberdade de expressão unicamente em seu viés instrumental, a saber, aquele que abrange unicamente as expressões políticas?

Robert Dahl aponta que um regime político, para se classificar como realmente democrático, precisa acumular as seguintes instituições e direitos: 1) funcionários livres; 2) eleições livres, justas e frequentes; 3) liberdade de expressão; 4) fontes de informação diversificadas; 5) autonomia para as associações; 6) cidadania inclusiva.[1]

Tal sustentação da liberdade de expressão certamente impressiona autores como John Hart Ely, o qual, mesmo limitando o controle de constitucionalidade, defende a validade deste quando diante de ofensas à liberdade de expressão. O autor, na obra mencionada, busca superar o debate entre interpretativistas e não-interpretativistas na teoria constitucional norte-americana.

Tais posições são originárias do direito norte-americano, sendo decorrência direta do fato de aquele País apresentar uma única Constituição (pelo menos formalmente) durante toda sua história. Partindo-se dessa constatação, há aqueles que defendem uma posição não ativista, devendo o interprete constitucional buscar a intenção dos Pais Fundadores daquela nação. Essa é a posição interpretativista. O não-interpretativismo rechaça essa ideia, partindo, principalmente, da premissa que os valores cultuados há 200 anos, como a escravidão, não mais subsistem.

Para tanto, o autor parte da seguinte premissa: a natureza da Constituição dos Estados Unidos da América não é substantiva, mas sim procedimental. Com isso, o autor não quer dizer que não existam valores substantivos em seu texto, mas sim que eles não são predominantes. Como um dos poucos valores implícita e constrangedoramente protegidos na concepção original de tal documento tem-se, por exemplo, a escravidão.[2] Ora, em sendo correta tal premissa, por que deveria se admitir que juízes, não eleitos, impusessem seus valores morais sobre determinada legislação quando nem mesmo a Constituição, salvo raras exceções, o fez?[3]

Uma dessas exceções é, justamente, a proteção dada pela primeira emenda à Constituição norte-americana, na medida em que protege a liberdade de expressão ao vedar que o Congresso Nacional edite qualquer lei com intuito de restringir tal direito. Ely reconhece que, quando originariamente pensado pelos constituintes, tal direito seguia aquele viés estritamente instrumental, buscando a proteção somente da expressão política. Para ele, no entanto, a linguagem da emenda autoriza sua interpretação de modo a que a proteção não se limite unicamente àquele tipo de discurso.[4]

Em diversas passagens de sua obra, Ely critica decisões da Suprema Corte americana que, a pretexto de salvar a sociedade de um “perigo certo e iminente”, simplesmente aniquilou a liberdade de expressão de grupos comunistas nos Estados Unidos, unicamente em face de manifestações de opiniões tidas por ofensivas em tempos de crise, como durante o período entre as duas grandes guerras mundiais.[5]

Para o autor, o critério do “perigo certo e iminente” somente pode ser utilizado para se analisar não o conteúdo da mensagem veiculada, mas sim a forma como ela é exteriorizada. Dependo da maneira da expressão, assim, a liberdade pode ser limitada, se diante de um possível perigo real e iminente. É o caso de se negar proteção, por exemplo, a um carro de som veiculando propaganda eleitoral nas proximidades de um hospital.[6] Perceba-se que, em situações como esta, o problema não é o conteúdo da mensagem, mas sim como ela é exteriorizada.

Nesse sentido, é possível concluir que o procedimentalismo, no viés aqui exposto, promove uma adequada proteção da liberdade de expressão, não se contentando com a dimensão meramente instrumental dela.[7]