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Na próxima quinta-feira, dia 06/04, retornarei com muita alegria à UFERSA para conversar com os alunos sobre sistema penitenciário e possibilidades de superação através do reconhecimento do denominado Estado de Coisas Inconstitucional (ECI). Abordaremos temas como: a) caracterização do ECI; b) recepção do ECI no Brasil a partir da ADPF nº 347, analisando requisitos para admissibilidade da ação; c) limites de atuação do STF, entre o positivismo e o moralismo jurídico pós-positivista, a partir de alguns dos pedidos liminares elencados; d) riscos em torno da ineficácia da decisão final do STF, no contexto das denominadas “sentenças estruturais”.

Espero reencontrar alguns dos grandes amigos que fiz naquela instituição.

Até breve!

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Fonte: 

http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/01/1850276-presos-ainda-controlam-ala-de-presidio-no-rn-apesar-da-presenca-da-policia.shtml

  1. Introdução

Um dos problemas concretos enfrentados nas aulas de Direito Constitucional diz respeito a uma das crises mais sérias pela qual passa a federação brasileira: o descaso com o sistema penitenciário. É uma questão que atinge a federação sob diversos ângulos: a) a crise ocorre em todos os Estados membros, tendo atingindo um nível de brutalidade cada vez mais surpreendente a partir das rebeliões ocorridas no início deste ano, inclusive no Estado do Rio Grande do Norte; b) é um tema de responsabilidade de todos os Poderes, sejam em âmbito federal ou estadual; c) em tese, é possível cogitar a intervenção federal como forma para superar tal estado de coisas atentatório aos direitos da pessoa humana.

O presente texto tem por objeto demonstrar a ineficácia da intervenção federal como forma de superar o sistemático desrespeito aos direitos dos presos perante o sistema penitenciário estadual. A questão se coloca porque, além de haver pedido de intervenção federal já protocolado pelo Procurador Geral da República (PGR) desde 2008[1] no qual se sustenta a necessidade de intervenção no Estado de Rondônia justamente para se preservar os direitos da pessoa humana no Presídio Urso Branco, novas medidas desse tipo são cogitadas na PGR[2].

Inicialmente, serão lançadas, de modo introdutório, considerações gerais sobre a intervenção federal e seu procedimento. Em seguida, a hipótese de intervenção concernente na garantia aos direitos da pessoa humana no contexto dos denominados “princípios sensíveis” e da Intervenção Federal (IF) nº 114, será analisada como justificativa para o pedido de intervenção em face da crise penitenciária. Finalmente, será demonstrada a ineficácia da intervenção federal para solucionar tal questão a partir, por exemplo, da constatação de que: a) o Supremo Tribunal Federal (STF) não julga rapidamente tais casos; b) a intervenção federal atuaria de modo pontual e não sistemático; c) condutas de todos os entes da federação, não somente de um em particular, e de todos os Poderes contribuem para tal estado de coisas inconstitucional, sendo impensável que a intervenção possa atacar problema com tamanha amplitude.

  1. Aspectos gerais da intervenção federal

A intervenção federal é um processo constitucionalmente previsto para garantia da integridade da federação. Muito brevemente, a Constituição (art. 34) elenca que a União somente poderá intervir nos Estados quando estiver em jogo: a) a integridade nacional; b) a necessidade de repelir invasão estrangeira ou de um Estado sobre outro; c) a garantia à ordem pública; d) a reorganização das finanças do Estado, que não esteja pagando sua dívida fundada ou não esteja realizando as transferências tributárias constitucionalmente determinadas aos Municípios; e) o livre exercício de qualquer dos Poderes estaduais. Além disso, a Constituição cogita da intervenção diante da inexecução de lei federal ou descumprimento de ordem judicial ou do descumprimento de diversos princípios nomeados como “sensíveis” pela doutrina, tais como: a) a forma republicana, regime democrático e sistema representativo; b) os direitos da pessoa humana; c) a prestação de contas da administração pública direta e indireta; d) autonomia municipal; e) a aplicação de recursos públicos mínimos, por parte dos Estados, resultado da arrecadação de seus impostos, na manutenção e desenvolvimento de ações voltadas para a educação e saúde.

Não é o objeto deste texto aprofundar cada uma das hipóteses. É importante compreender, para os objetivos desta explanação, que, enquanto nas quatro primeiras hipóteses, o Presidente da República pode agir de ofício, há necessidade de se efetivar um procedimento judicial específico para a intervenção no caso de descumprimento à lei federal e aos designados princípios sensíveis. Este procedimento é levado a cabo pelo PGR, a partir da denominada representação interventiva.

Através da representação, é exercido um controle de constitucionalidade por parte do STF com características bem peculiares. Inicialmente, percebe-se o PGR como um representante da União, a qual tem interesse na manutenção da higidez da federação, fazendo surgir um verdadeiro litígio com o Estado membro, especialmente se este se opõe à intervenção.

A lei nº 12.562, de 23 de dezembro de 2011, regulamenta o processo da representação interventiva, cabível, repita-se, tanto em face do descumprimento de princípios sensíveis como em face da não execução de lei federal. Em linhas gerais, a lei regulamenta os requisitos da petição inicial, possibilidade de deferimento de medida liminar, poderes instrutórios do relator, requisitos para julgamento e forma de execução da decisão que defere o pedido. Nessa linha, tem-se que a petição inicial deve conter, nos termos do art. 3º e incisos: I) o dispositivo constitucional ou a lei federal que se entende violados; II) indicação do ato normativo, ato administrativo, ato concreto ou da omissão questionados; III) prova da violação; IV) pedido com suas especificações.

Questão importante é analisar, preliminarmente, a constitucionalidade do art. 3º, II da mencionada lei, especificamente quando prevê a possibilidade de controle judicial sobre atos concretos. Nessa linha, é essencial uma breve resenha sobre o que decidiu o STF na IF nº 114, julgada em 1991, 20 anos antes, portanto, da edição da lei em análise.

  1. A IF nº 114 e a possibilidade de controle sobre atos concretos no bojo da representação interventiva

Em 1990, no Município de Matupá, no Estado do Mato Grosso, três indivíduos fizeram uma família como refém após tentativa frustrada de roubo na residência dela. Após negociação com a polícia, eles se entregaram e libertaram aqueles que estavam indevidamente em seu poder. Parte da população do Município arrebatou os suspeitos da custódia policial, linchando-os. Quando eles já se encontravam inertes e jogados ao chão, foi atirada gasolina e ateado fogo em seus corpos.

Ante tais atos de barbárie, o então PGR ajuizou representação interventiva, buscando que a União interviesse no Estado do Mato Grosso em face da violação, por parte deste Estado, do princípio sensível consistente na garantia aos direitos da pessoa humana. Destaque-se que o Estado tinha os presos em seu poder e não conseguiu velar pela integridade física deles.

A primeira questão a se analisar após tal narração fática diz respeito ao cabimento da representação. Ressalte-se que ainda não havia sido editada a Lei 12.562 e, mesmo que esta estivesse em vigor, o ponto de partida, obviamente, deveria ser a Constituição. Para alguns Ministros, como Celso de Mello, a representação não poderia sequer ser conhecida, eis que somente poderia controlar atos de cunho normativo, não atos concretos praticados por particulares, mesmo que configurassem omissão do Estado. A posição do Ministro se aproxima da visão clássica acerca do controle de constitucionalidade como instrumento para controle somente de atos normativos.

Visão diferente apresentava, por exemplo, o Ministro Sepúlveda Pertence. Fazendo uma leitura estritamente constitucional, entendeu plenamente possível o ajuizamento da ação no caso, já que a Constituição não limita o objeto de controle a atos normativo. Tal interpretação é possível a partir da leitura da parte final do art. 36 § 3º, o qual aponta: “ Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade”. Inicialmente, poder-se-ia argumentar: ora, se o texto constitucional prevê a possibilidade de suspensão do ato impugnado como mecanismo para superação do conflito, há necessidade, logicamente, da existência de algum ato formal. No entanto, o dispositivo seguinte esclarece que a suspensão somente será efetivada se isso bastar ao restabelecimento da normalidade, abrindo a possibilidade de controle sobre atos que não sejam formalizados ou mesmo que não apresentem cunho normativo.

Em outras palavras: o perfil da ação deve ser definido a partir do direito positivo, constitucionalmente previsto, mesmo que, diante disso, haja um afastamento dos cânones clássicos do controle de constitucionalidade.[3]

No final das contas, o STF admitiu a intervenção, reconhecendo que a ação poderia controlar a ofensa aos princípios sensíveis perpetrada por atos de cunho concreto ou omissões estatais, mas julgou o pedido improcedente, reconhecendo que: a) a intervenção é medida excepcional; b) o Estado do Mato Grosso estaria atuando para responsabilizar os autores dos assassinatos.

  1. A crise penitenciária estadual e a possibilidade de intervenção federal

Tais considerações abrem espaço para o uso da intervenção federal, através da representação interventiva, em face da grave crise penitenciária pela qual passa os Estados da federação. Ora, se há omissão estatal na falta de cuidado a presos que foram linchados por particulares, haverá, ainda mais gravemente, omissão em face de assassinatos cruéis praticados pelos próprios presos. Neste ponto, analisar-se-á a eficácia de intervenção federal como forma de solucionar tal crise.

Uma primeira consideração aponta que, dependendo da amplitude da crise penitenciária, é possível cogitar de intervenção determinada de ofício pelo Presidente da República, como forma de garantia da ordem pública (art. 34, III, da Constituição). Como a Constituição elenca, a ofensa deve ser grave, não sendo qualquer perturbação à tranqüilidade pública que justifique a intervenção. Outra possibilidade é aquela já analisada neste texto, levada a cabo pelo PGR a partir da representação interventiva em face de ofensa aos direitos da pessoa humana (art. 34, VII, “b” da Constituição).

Nenhuma das medidas, no entanto, apresenta eficácia apta a solucionar a crise sistemática no sistema penitenciário estadual. Diversos argumentos podem ser elencados para sustentar tal afirmação, tais como: a) falta de interesse do próprio STF em julgar rapidamente tais causas; b) o aspecto pontual da intervenção federal; c) a consideração de que a crise penitenciária é causada não só por um determinado Estado membro, mas sim por todos os entes e, mais ainda, por todos os Poderes da República e pelo próprio Ministério Público. Aprofundemos um pouco cada ponto.

  1. Como dito no início deste texto, desde 2008 o PGR ajuizara representação interventiva a fim de que houvesse intervenção federal no Estado de Rondônia justamente para se preservar os direitos da pessoa humana no Presídio Urso Branco. Perceba-se que esta é uma hipótese que vai além do precedente elencado na IF nº 114, eis que refere-se especificamente à crise penitenciária. Por que o STF ainda não julgou a ação até hoje? As questões em torno do poder de pauta do STF merecem pesquisa específica, sendo, realmente, instigante perquirir o porquê de certas causas serem julgadas mais rapidamente de que outras, contenham ou não medidas de urgência. Talvez o STF, especialmente o ministro relator, esteja apostando na alteração do quadro fático a partir do transcurso do tempo, o que faria com que o STF não precisasse determinar a execução de uma medida tão drástica como a intervenção. Não há garantia alguma de que novos pedidos tramitem com mais velocidade.
  2. A intervenção seria restrita a um Estado específico, sendo difícil imaginar o fato de a União intervir, ao mesmo tempo, em todos os Estados da Federação. Como o problema é generalizado, a intervenção teria pouca utilidade.
  3. A crise penitenciária que vivenciamos hoje é fruto de um conjunto de omissões perpetradas pela União, Estados, Distrito Federal, Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário, Ministério Público e, em certa medida, pela própria sociedade. A União, por exemplo, contingenciava recursos financeiros do Fundo Penitenciário Nacional, que deveriam ser destinados para a melhoria dos presídios. Os Estados, por sua vez, não conseguem utilizar os recursos federais para construção de novas unidades às vezes por não apresentarem sequer de projeto para a obra. O Poder Legislativo edita lei com nítido caráter simbólico, a Lei de Execução Penal, passando a imagem de que está atuando seriamente para garantir os direitos dos presos. O Poder Judiciário não controla adequadamente o punitivismo de parte dos membros do Ministério Público, não fundamentando adequadamente a não imposição de medidas cautelares diferentes da prisão quando esta é indevidamente pleiteada pelo Parquet. Finalmente, a própria sociedade não reconhece sua responsabilidade para superação desse estado de coisas: aposta na retórica do “bandido bom é bandido morto”, atiçada por parcela do Poder Legislativo, e se recusa, por exemplo, a receber a construção de determinado presídio nos limites do Município em que residem. Se essa postura for correta, novos presídios não poderiam ser construídos em nenhum local.

O que fazer com os presos, então?

Percebe-se, portanto, como a intervenção federal para garantir os direitos da pessoa humana nos presídios é ineficaz para solucionar a crise. Uma resposta possível para tal situação esta sendo buscada na ADPF nº 347, na qual se busca caracterizar a crise penitenciária como estado de coisas inconstitucional, propondo ousadas técnicas decisórias para a superação dele. Os riscos em torno da ineficácia também dessa

[1] IF nº 5129.

[2] http://oglobo.globo.com/brasil/pgr-estuda-pedir-ao-stf-intervencao-no-sistema-penitenciario-de-quatro-estados-20734206. Acessado em: 04/03/2017.

[3] Esta constatação fica ainda mais clara quando do estudo do estado de coisas inconstitucional, o qual será feito a partir de outro texto.

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Uma das experiências mais ricas na docência é conseguir conjugar disciplinas normalmente mais dogmáticas, como Direito Constitucional, com outras predominantemente mais zetéticas[1], como Introdução ao Estudo do Direito. Neste semestre, retomamos nossos estudos introdutórios, indicando como ponto de partida o capítulo 1 da obra “Introdução à análise do Direito” do jusfilósofo argentino Carlos Santiago Nino.

Novamente, é um desafio ser professor de uma turma com 90 alunos, mas farei a minha parte ao analisar os temas fundamentais da disciplina, iniciando pela sempre embaraçosa questão: o que é Direito? Dimitri Dimoulis elenca nada menos de 18 definições diferentes em sua obra, obviamente num rol não exaustivo[2]. Hart, outro autor que analisaremos, inicia seu clássico “O conceito de Direito” elencando o mesmo constrangimento na definição de Direito, apontando como concepções positivistas (“o direito é a norma primária que estipula a sanção”) ou realistas (“as previsões sobre o que os Tribunais farão…são o que entendo por direito”)[3]

O positivismo, jusnaturalismo e o realismo jurídico serão temas centrais das nossas primeiras aulas. Essas teorias não devem intimidar os alunos iniciantes: após nossos primeiros encontros e a leitura, por exemplo, do texto de Carlos Nino, será possível apreender as linhas gerais de cada corrente.

Nino inicia sua abordagem enfrentando a mesma dificuldade dos autores antes mencionados. É difícil definir direito por diversos motivos, dentre eles o aspecto emocional envolvido na definição: o entendimento sobre tal objeto já diz muito sobre as próprias posições pessoais de cada um. Isso não quer dizer, obviamente, que não devamos buscar, o máximo possível, a neutralidade necessária para tal estudo, como diria Dimoulis[4].

Nessa linha, Nino apresenta as concepções de direito subjetivo, objetivo ou direito como ciência para, em seguida, apresentar algumas características do naturalismo, positivismo e realismo jurídico essenciais para se alcançar alguma aproximação possível para o conceito de Direito.

A abordagem não poderia ser mais didática: recorrendo ao famoso julgamento de Nuremberg, o qual teve por objeto a punição de oficiais alemães envolvidos com as práticas do Nazismo, o autor simula três perfis diferentes de juízes e como concepções morais podem (ou não) influenciar o julgamento e a compreensão do Direito em si.

Já é possível perceber, assim, como é importante o estudo da Moral para a compreensão do Direito. Citando novamente nosso autor inglês, Hart, tem-se que esse, o relacionamento entre Direito e Moral, é uma das “questões recorrentes” do Direito, juntamente com o estudo da coação e das próprias normas jurídicas e o ceticismo realista em torno destas.

Ao final do texto, Nino apresenta uma série de questões para fixação do conhecimento, o que, para mim, foi surpreendente: nunca havia visto isso num livro introdutório e, certamente, tal ferramenta auxiliará profundamente aqueles que demonstrem interesse pela leitura.

Eis alguns bons temas para início de conversa. Espero que a leitura seja proveitosa!

[1] Para uma distinção entre as concepções dogmáticas e zetéticas, ver “Introdução ao estudo do Direito”, de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Muito brevemente, enquanto a primeira concepção parte de certas premissas fixas e privilegia a resposta ou ação em torno de certos problemas, a segunda perspectiva enfatiza a dúvida e as perguntas em torno desse mesmo problema.

[2] Manual de introdução ao Estudo do Direito. Lição 1.

[3] O conceito de Direito, capítulo 1.

[4] Idem. p, 39.

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Retomando as aulas, iniciamos nesta quinta feira nosso Curso de Direito Constitucional II, cujo conteúdo vai de Federalismo à Separação de Poderes. Neste semestre, vamos buscar aprofundar as técnicas de participação em sala de aula (o que não é fácil numa turma com quase 90 alunos…), tentando fazer com que os encontros não fiquem marcados, unicamente, pela atuação ativa do professor. Nessa linha, a leitura de diversos textos continua sendo essencial.

Vamos iniciar pela obra “Dilemas do Estado Federal Brasileiro”, de Gilberto Bercovici, especialmente seu capítulo primeiro. Neste texto, o autor, antes de abordar sua tese central no sentido de que há disfunção no federalismo brasileiro a partir, por exemplo, da constatação de que tanto a Câmara dos Deputados como o Senado Federal representam os Estados-Membros (papel que, nominalmente, a partir da Constituição, caberia unicamente ao Senado), apresenta resenha histórica sobre a formação do Estado Federal, desde suas origens norte-americanas.

Dominar o contexto histórico acerca do surgimento do federalismo, suas características clássicas e, posteriormente, as transformações em torno de tal forma de organização do Estado, é um dos objetivos de nossas aulas. Como estudaremos, federalismo é uma forma de organização do Estado, a qual contempla uma divisão espacial do poder entre diversos entes, como a União e os Estados Membros. Não há uma fórmula abstrata e geral em torno de tal organização estatal: aspectos históricos, como referidos na experiência norte-americana, conduzem ao entendimento do tema, da mesma forma que exploraremos a formação do federalismo brasileiro.

Novamente, o capítulo primeiro da obra de Bercovici é leitura obrigatória, pois o autor faz, justamente, a análise histórica de nosso federalismo, desde a formação do estado unitário brasileiro à época da monarquia. Vamos constatar, por exemplo, como, gradualmente, nosso federalismo passou de uma concepção clássica ou dualista, na qual as competências da União e dos Estados praticamente eram estanques, não se admitindo maiores interações entre tais pessoas, para uma concepção baseada em maior cooperação, visando, por exemplo, à diminuição das desigualdades regionais. Como essa evolução ocorreu, de modo detido, será assunto para aprofundamento em sala de aula.

Diversos temas atuais serão abordados durante todo o estudo da federação brasileira. Atenção especial será conferida ao principal problema de segurança pública vivenciado por todos os entes da federação, o qual demanda solução concertada: a crise no sistema penitenciário brasileiro, vivenciada neste início de ano pelo próprio Estado do Rio Grande do Norte. Vamos investigar, por exemplo, os limites da intervenção federal como instrumento para solucionar tal crise, levando em conta que o Supremo Tribunal Federal, desde 2008, conta com pedido de intervenção ajuizado pelo Procurador Geral da República em face das graves ofensas aos direitos da pessoa humana praticadas na penitenciária Urso Branco, em Rondônia. Tal estudo atrairá, necessariamente, a análise do Estado de Coisas Inconstitucional, nos moldes liminarmente elencados pelo STF quando do julgamento da argüição de descumprimento fundamental (ADPF) nº 347.

Mas isso é tema para outro texto.

Texto dedicado à minha pequena e linda filha Sofia, que acabou de nascer.

Hoje nasceu minha linda e pequena filha. Certamente não vou conseguir expressar em palavras precisamente o que sinto, mas é um dever que me impus escrever pequenas linhas sobre esse evento marcante e repleto de renovação. Vou contar algumas sensações sobre a paternidade, a sociedade na qual vivemos, temores e, acima de tudo, esperança na construção de uma identidade pessoal cada vez mais aprimorada.

Tenho consciência de que, mesmo antes de nascer, minha filha já despertava esses sentimentos em mim, quando nem mesmo suspeitava a amplitude do poder que detinha sobre seu pai. Sofia chega ao meu mundo quando ainda engatinho pela Grécia antiga, a partir da Ilídia e da Odisseia. A riqueza intelectual dos clássicos tem me motivado, sendo um ponto de partida para a compreensão do papel do homem na sociedade em que vivemos. Eis uma das minhas preocupações desde já: como ser um bom pai em termos de educação cidadã? Como conduzir um filho para o mundo? Sem dúvidas, a conduta de Sócrates no seu momento capital, ainda hoje, teria muito a nos dizer sobre tamanha responsabilidade para com a comunidade. Eis o dever de cada um, em prol do interesse coletivo: renunciar a uma pretensão individual claramente egoística e desagregadora.

Descobri que seria seu pai no dia 7 de abril de 2016. Um telefonema de minha esposa, quando eu estava em viajem para a casa de meus pais no Iguatu, fez descortinar todo um novo mundo para mim. A condição de pai, que alcançaria aos 32 anos da minha vida, passou a despertar curiosidade, a qual era gradativamente saciada e ampliada mês a mês quando acompanhava as consultas médias e me maravilhava com minha filha ainda mais pequenina.

A emoção que sentíamos quando aquela pequena Sofia levava suas mãozinhas à boca, ainda no ventre materno, fazia lembrar a imensidão da vida na natureza. Todas as imagens esplendorosas da aurora ou do crepúsculo não seriam suficientes para descrever sua vinda.

Faltou sabedoria ao mundo neste ano triste para a humanidade. Veremos como os livros de história retratarão esse período das instituições, mas, com os olhares de hoje, penso que vivemos a era do rancor, da raiva e do egoísmo, valores tipicamente humanos que, quando superestimados, geram ódio. Falo com a mente voltada para a ascensão de pensamentos xenófobos, intolerantes e, naquilo que mais me revolta em sendo pai de uma menina, machistas. Penso, ainda, na revanche daqueles que inventam motivos para destituir presidentes democraticamente eleitos ou supõem que o Direito Penal é instrumento para mudanças estruturais na sociedade.

O milagre da vida simboliza o exato oposto. Sabedoria representa esperança.

Esperança de que, a partir de valores cristãos como a solidariedade, nos preocupemos mais com nossos colegas, amigos e, de um modo geral, concidadãos. Isso não nos converte, jamais, em seguradores universais, mas em cidadãos responsáveis que pensam no próximo. É indubitável que o individualismo exagerado, o consumismo e a apologia ao supérfluo sempre rondam nossa vida. O egoísmo é, reiteradamente, vendido como algo normal, cada vez mais amplificado pelo isolamento ideológico imposto pelas redes sociais.

O sentimento de comunidade, de ocupação legítima da praça pública e, acima de tudo, de esperança na transformação de cada um, sempre gerará um otimismo na vida, o qual, obviamente, não deve ser tratado com ingenuidade. De modo compreensível e também por responsabilidade nossa, parcela considerável da sociedade está desiludida com a vida: desemprego, miséria, doenças e violência assolam a própria cidade na qual minha filha viverá os primeiros anos de sua vida.

Por diversas razões, eu e minha esposa poderemos proporcionar uma vida com facilidades materiais à nossa filha. Há um ônus nisso: a referida compreensão solidária com os mais necessitados. Tal compreensão da exclusão social é essencial para, após os nossos vários momentos de diversão e brincadeiras, Sofia ter noção de que nem todas as crianças da sua cidade terão infância tão feliz quanto à dela.

Sofia perceberá desde muito cedo como o estudo e a leitura estarão presentes em sua vida. Ela estará rodeada por livros e, ainda hoje, enquanto escrevo este texto, eu próprio tenho planos voltados para aprimorar minha própria qualificação. Logo perceberá como seu pai, além de ter especial apreço por sua família, futebol e rock´n´roll, é também aficionado pelo Direito.

Ela também notará, no entanto, que até nisso sua vinda colocou minhas ideias em perspectiva: tudo mais é secundário enquanto eu estiver de mãos dadas com Sofia.

Com amor,

Seu pai.

Como é de conhecimento nacional, o Estado do Rio Grande do Norte passa por grave crise de segurança pública, a partir de diversos ataques aos prédios de órgãos públicos, ônibus de transporte urbano, dentre outros. A foto acima refere-se a um dos ataques vivenciados aqui em Mossoró na noite de ontem. Pelo que se indica na mídia, tem-se organizações criminosas atuando de dentro dos presídios do Estado, ordenando os ataques desencadeados, principalmente, a partir de instalação de inibidores de celulares por parte do Poder Público.

Este texto busca explicar parte das origens dessa crise, de resto vivenciada, de modo semelhante, em diversos outros Estados, como no meu Ceará. Para tanto, será evidenciada e criticada a ideia cada vez mais difundida a qual apregoa que “bandido bom é bandido morto”. Essa ideologia, sem dúvidas, contribuiu para o surgimento de organizações criminosas no âmbito do sistema penitenciário nacional, como o Primeiro Comando da Capital (PCC), hoje dominando muitos dos Estados do Nordeste. Essencial à crítica é o recurso às ideias de Carl Schmitt, o polêmico pensador que exerceu influência no partido nazista alemão. Nesse ponto, sua concepção de política como dualismo amigo/inimigo ajudará a compreender porque, convenientemente, esquecemos das pessoas humanas que superlotam os presídios, cumprindo pena que, além da liberdade, retiram-lhes a dignidade.

A seguinte passagem Agassiz de Almeida Filho me chamou atenção para o aspecto penitenciário e a relação com a vontade de destruição do outro. O autor é preciso, apontando, com uma crueldade irrespondível, como o ser humano possui facetas degradantes:

“Não sejamos hipócritas. Não venha me dizer que devemos esquecer Carl Schmitt porque ele foi ligado ao nazismo ou porque a adoção do seu pensamento conduz inevitavelmente a uma ditadura. Você mesmo às vezes se flagra com medo ou com raiva das crianças que vivem nas ruas, gostaria, em alguns casos, que as forças de segurança apertassem ao máximo possível os menores infratores ou os viciados em crack que circulam pelas cidades do Brasil. E nossos presídios? Não há dúvidas de que em geral você não se importa com aqueles que se “hospedam” neles, como não há dúvidas também de que o tratamento dado aos detentos normalmente é desumano, ilegal e incompatível com a democracia. [1]

É preciso reconhecer: a responsabilidade por essa crise toda também é nossa.

Carl Schmitt é um influente pensador da Constituição e da Política. Falando um pouco para meus alunos de Direito Constitucional, ele será um dos autores analisados quando estudarmos o conceito político de Constituição. Filiado ao partido nazista alemão após convite feito por Martin Heidegger em 22 de abril de 1933[2], Schmitt defendia que o conflito era inerente à política, qualificado por um dualismo entre amigos e inimigos. A Constituição seria a decisão política fundamental imposta pelo grupo vencedor ao vencido, num contexto de animosidade pública: seu dualismo não se refere às disputas ou inimizades privadas.

Contrapondo-se fortemente às ideias de Kelsen, seja em relação ao positivismo ou à questão do guardião da Constituição, Schmitt apresenta concepção decisionista sobre o Direito: este, de modo algum, limitaria a política. A Constituição, entendida inicialmente em sentido absoluto, comporia como um dos seus sentidos a referida decisão política fundamental, sendo entendida como o próprio Estado: este não teria uma Constituição, ele seria a Constituição. Em sentido relativo, a Constituição designaria a existência de leis constitucionais, criticada pelo autor por albergarem temas que se distanciavam daquela decisão política fundamental imposta pelo grupo vencedor. É a partir daí que se pode desenvolver conceitos como o de Constituição em sentido formal e material.

Schmitt vai às últimas consequências quando fundamenta a política como conflito entre amigos e inimigos tendente à eliminação destes. O autor chega a justificar a eliminação física de inimigos do regime nazista, como, por exemplo, no episódio da “noite das facas longas”, no qual Hitler determinou a execução de diversos opositores políticos, até mesmo dentro do partido nazista. A passagem merece transcrição:

Em verdade o ato do Führer foi o exercício de uma autêntica judicatura. Ele não está sujeito à justiça, ele mesmo foi a justiça suprema. Não se tratou da ação de um ditador republicano que em um espaço vazio de direito, enquanto a lei por um instante fecha os olhos, cria fatos, as ficções da legalidade sem lacunas possam novamente ter lugar. A judicatura do Führer brota da mesma fonte do direito da qual brota também todo e qualquer direito de qualquer povo. Na necessidade suprema o direito supremo prova o seu valor e manifesta-se o grau mais elevado da realização judicantemente vingativa desse direito.[3]

Chocante? Mas não é isso mesmo que alguns pensam, de maneira desconcertante, quando apregoam que “bandido bom é bandido morto”? Vejamos uma das possíveis leituras em torno da formação do PCC, nas palavras da antropóloga Karina Biondi e como há relação entre aquela ideologia antidemocrática e tal evento:

Não é possível afirmar com precisão a data e as circunstâncias do surgimento do PCC. No decorrer da minha pesquisa, coletei diferentes versões sobre sua fundação: que teria sido em 1989, na Casa de Detenção do Carandiru; em 1991, em Araraquara; que se originou de outros grupos prisionais chamados Serpente Negra ou Guerreiros de David; ou que sua origem se deu em uma partida de futebol.

(…)

De acordo com essa versão, o PCC nasceu em 31 de agosto de 1993 por ocasião de um jogo de futebol entre o Comando Caipira e o Primeiro Comando do Capital, no Anexo da Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, considerada uma das mais rígidas instituições carcerárias do país. A briga entre as equipes resultou na morte de dois integrantes do Comando Caipira. Para se protegerem dos castigos de funcionários da instituição, geralmente na forma de espancamentos, os jogadores do PCC firmaram um pacto no qual a punição de um dos integrantes do time enfrentaria a reação de todos os demais membros do time (Barros: 2006). Logo, os oito fundadores passaram a contar com apoio de outros presos. Mizael, um dos fundadores, redigiu um estatuto, no qual expressava a intenção de se organizarem para tentar evitar os maus tratos que diziam sofrer no sistema penitenciário e, ao mesmo tempo, regular as relações entre os presos, para que os maus tratos não partissem deles próprios. A orientação era a de que tinham de se unir (pois, afinal, compartilhavam uma mesma situação) para então reivindicar o que consideravam um tratamento digno no sistema carcerário. Em seguida, mulheres de alguns desses presos se reuniam na Câmara Municipal de São Paulo para discutir as condições do cárcere.

A criação do PCC é vista por muitos presos como o fim de um tempo no qual imperava uma guerra de todos contra todos, onde a ordem vigente era “cada um por si” e “o mais forte vence”.4

Tenha ou não sido especificamente a partir dos eventos desencadeados com essa partida de futebol que o PCC se formou é certo que os laços de solidariedade entre os membros de tal organização, deixando-os “juntos e misturados”, para utilizar a nomenclatura da autora citada, exerceram forte influencia no mundo do cárcere a partir do episódio, com a crescente adesão, por diversos motivos, por parte de outros presos. Será que o aniquilamento, a morte e o conflito sangrento em tal partida de futebol não era minimamente previsível por parte o Diretor do estabelecimento? A resposta parece certa e apta a demonstrar, mais uma vez, como cultivamos inimigos nos mesmos moldes apregoados por Schmitt.

É evidente que criminosos, após o devido processo penal, devem ser punidos e cumprir a pena devida. O problema é quando a sociedade e o Estado, simplesmente, esquecem da existência do sistema penitenciário e admitem o cumprimento da pena de modo cruel. A conveniente omissão propiciou a formação de verdadeiros ordenamentos do crime, como o citado acima. Mas as consequências são sentidas por todos, demonstrando como o tempo e a história são implacáveis diante de nossas condutas equivocadas.

Carl Scmitt é um autor fascinante. Ao caracterizar a política como conflito entre inimigos, compreendeu o pior da natureza humana a partir de sentimentos de ódio que estão dentro de cada um. Certamente, não é um autor liberal ou democrático. Mas nos ensina com um realismo cruel como deveríamos nos prevenir, a partir de uma leitura de certo modo às avessas de suas obras, para que a face mais degradante da humanidade não aflore.

Para prevenir isso, num Estado democrático como o nosso, bastaria cumprir a Constituição e a Lei de Execução Penal.

Mas para certas pessoas (inimigos) não existe esse negócio de “direitos humanos”, correto?

[1] FILHO, Agassiz de Almeida. 10 lições sobre Carl Schmitt. Petrópolis: Vozes, 2014. p, 10-11.

[2] ALVES, Adamo Dias; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Carl Schmitt: um teórico da exceção sob o estado de exceção. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, nº 105. P, 255.

[3] Como não tive acesso à obra original, retirei o trecho do mencionado artigo de Adamo Dias Alves e Marcelo Cattoni, os quais, por sua vez, utilizaram a obra de Ronaldo Porto Macedo Júnior, Carl Schmitt e a fundamentação do Direito. São Paulo: Max Lionad, 2001. P, 221.

Mais um semestre se inicia na Universidade Potiguar (UnP) e retomamos os estudos em Direito Constitucional. A abordagem de temas relacionados à teoria da Constituição e do controle de constitucionalidade é instigante, de modo que escrevo este pequeno texto como uma forma de introduzir aos alunos os problemas acerca da inconstitucionalidade que enfrentaremos no decorrer do semestre.

Nossa obra fundamental será o “Curso de Processo Constitucional”, de Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, cuja finalidade é bem interessante: promover um estudo participativo a partir da leitura de textos e entendimento dos temas sem recurso à “decoreba” ou mera memorização de dispositivos da Constituição (essencial como recurso didático, especialmente para o professor, mas que, jamais, deve se converter em fim único ou último do processo de ensino).

Nessa linha, o autor vai propor, logo no início, a leitura de textos tais como: a) o voto do Juiz Marshall no famoso Marbury x Madison (1803), precedente que inaugura a declaração judicial de inconstitucionalidade de lei federal em face da Constituição; b) o artigo número LXXVIII de Alexander Hamilton, nos Feralist Papers, mostrando que a ideologia em torno do controle judicial de constitucionalidade não fora desenvolvida por aquele juiz, mas já se encontrava na teorização norte-americana.

Ao final do capítulo, o autor propõe um interessante exercício, perquirindo ao aluno como ele fundamentaria o controle judicial de constitucionalidade a partir da Constituição de 1988 se ela não contivesse as disposições típicas em torno do tema! Uma clara provocação ao raciocínio partindo do mencionado estudo de caso norte-americano, eis que lá o controle judicial fora desenvolvido sem qualquer norma constitucional expressa garantindo o poder de invalidar a lei por parte dos juízes.

Vamos investigar esse precedente com muita atenção, tecendo críticas à postura de Marshall, juiz claramente suspeito para atuar no caso.

As preocupações em torno da legitimidade democrática do controle de constitucionalidade e o confronto entre o poder dos Juízes e dos Parlamentos serão constantes. A declaração de contrariedade entre lei e Constituição é sensível e merece muita atenção, justificando, por exemplo, a competência de diversos atores para o exercício do controle de constitucionalidade, tais como Presidente da República, Parlamento e Juízes. Para demonstrar os inconvenientes em se deferir a uma única autoridade a guarda da Constituição, recorrerei a Carl Schmitt, criticando seu decisionismo, muito embora reconheça a importância em estudar a teoria do polêmico autor, especialmente para prevenir que muitas de suas ideias voltem a ser colocadas em prática. O debate daquele autor com Hans Kelsen será, igualmente, fundamental.

Nesse ponto, o controle político de constitucionalidade será levado a sério. Adotaremos a tese de que não há, necessariamente, qualidade institucional maior no controle judicial em detrimento do controle político. Para tanto, recorrerei a Jeremy Waldron e ao seu positivismo normativo. Para fazer o contraponto, este autor dialogará com seu mestre, Ronald Dworkin, forte defensor do controle judicial. Tais autores, dentre outros, também contribuirão para o estudo do controle de constitucionalidade numa perspectiva comparada entre Canadá, França, Reino Unido, Alemanha e Estados Unidos.

Os clássicos autores nacionais também serão lembrados, é claro: desde Lúcio Bittencourt, Themistocles Cavalcanti e Alfredo Buzaid, com livros sobre controle de constitucionalidade já esgotados, mas que, felizmente, pude encontrar nos sebos virtuais.

O estudo da inconstitucionalidade e da sua tipologia encontrará em Marcelo Neves seu ponto de partida. Em obra rara, igualmente encontra nos sebos, o autor vai apontar sua compreensão sobre inconstitucionalidade formal, material, parcial, total, etc, como parte de sua dissertação.

A prática do controle de constitucionalidade no Brasil será estudada em seguida, seja a partir do controle difuso (exercido por qualquer juiz) até o controle concentrado (exercido pelo STF). Diversos problemas serão abordados: a) papel do Senado no controle difuso; b) limites para a superação de inconstitucionalidades por omissão; c) as dificuldades em torno da teoria dos motivos determinantes; d) os amici curiae como “amigos” da Corte ou de alguma das partes; e) as intervenções judiciais prematuras no âmbito do processo legislativo; f) o desvirtuamento da causa de pedir aberta, com claro intuito de colocar o STF num local indevido.

Preocupação igualmente constante será com os aspectos históricos, também no âmbito nacional. Estudaremos, por exemplo, em que medida a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade atendeu, inicialmente, a meros reclamos de governo.

Finalmente, as técnicas de decisão serão abordadas no contexto da criação judicial do direito. A “legislação judicial”, na linguagem de Hart, será estudada no âmbito da discricionariedade judicial, bem como a justificativa que o autor confere a tal prática.

Muitos temas e uma grande responsabilidade: unir teoria e prática de modo claro. É plenamente possível e enriquecedor, sobre isso não tenho dúvidas. Mas os alunos precisam ler as indicações bibliográficas, sob pena de a aula não ser satisfatoriamente apreendida. Este sim é o maior desafio, cuja superação, no entanto, não depende do professor.