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Com muita alegria, estarei na minha cidade natal, Iguatu, interior do Ceará, para palestrar sobre o tema do meu livro, “Controle de constitucionalidade e exceção jurídica – a superação das regras constitucionais e a realocação judicial do poder”, dia 14/11 às 18:30, na Universidade Regional do Cariri – URCA.

Dentre os convidados, dicaria honrado com a presença dos meus eternos professores do Centro Educacional Ruy Barbosa. Lá eu estudei por dez valiosos anos, levando comigo lições e amigos que ainda guardo no meu coração. Recordo-me de todos os meus professores e hoje sou também professor, procurador da República e doutorando em Direito em grande parte devido a eles.

Após a triste notícia de que tal escola vai encerrar suas atividades, dedicarei minha palestra a todos aqueles que contribuíram com minha formação, nominando a todos unicamente pelo prenome, exercitando a memória: 1) as Tias Rizete, e Gláucia, no jardim II (1989); 2) Diana, na alfabetização (1990); 3) Socorro, na 1ª série (1991); 4) Inês, na 2ª (1992); 5) Suzermane, na 3ª (1993); 6) Iracilda e Régia, na 4ª (1994); 7) Antônio Milton, Jesseari, Neire, Liduinas, Lúcio, Nazareth, Aurely, Tarcísio, Sebastião, Lúcia, José Roberto, Vandeilton, Danúzia, Valdeano, Weber, Márcio, Honório, Bartolomeu, Ruy, Chico de Paula, Flávio, Airton e, especialmente, nosso saudoso e eterno Dr. Edson Luiz Cavalcante de Gouveia (mestres da 5ª série do ensino fundamental ao 1ª ano do ensino médio, entre 1995 e 1999).

Seria uma honra e uma grande emoção reencontrar vocês!

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No primeiro capítulo do meu livro, analiso a regra prevista no art. 103, §3º[1] da Constituição e como ela tem sido excepcionada injustificadamente, com a consequente atribuição de poder a um agente público de modo inconstitucional, equiparando-se o Advogado Geral da União (AGU) ao Procurador Geral da República ao se admitir que aquele possa defender a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

O AGU acaba de fazer uma culta sustentação oral no Supremo Tribunal Federal (STF), citando diversos pensadores do Direito e precedentes nacionais e estrangeiros. No entanto, constata-se que ele acaba de descumprir a Constituição no plenário da Corte, pois, na prática, defendeu a inconstitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal sob a construção de que ele merecia uma inusitada interpretação conforme a Constituição para:

“nos termos da decisão proferida no julgamento das medidas cautelares das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n° 43 e 44, firmar que “que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível”[2].

O presente texto utiliza esse atual exemplo para demonstrar como, mais uma vez, autoridades públicas brasileiras apresentam compreensão que limita a juridicidade a mero ato de poder ou decisão proveniente dos Tribunais, desconsiderando completamente a obediência à norma jurídica quando não se concorda com ela. Trata-se de exercício de realismo jurídico, o qual, no Brasil, tem se convertido em justificativa para verdadeiros atos judiciais de exceção, como se tem, precisamente, com a tese em torno da execução provisória da pena.

Diz-se isso porque, de acordo como o AGU, a manifestação complementar adicional oferecida nos autos das ADC´s 43, 44 e 54, ao sustentar a conclusão acima transcrita, estaria de acordo com os próprios precedentes do STF acerca do papel do AGU no controle de constitucionalidade, pois:

“Não obstante essa Advocacia-Geral da União já tenha prestado manifestações em todas as três causas, pronunciando-se pela procedência dos pedidos, há um conjunto de fatores relevantes que justificam a apresentação de um novo discernimento em relação a elas. Isso porque, desde 2016, uma sequência de julgamentos realizados pelo Plenário desse Supremo Tribunal Federal[3] a propósito do alcance e sentido da garantia constitucional da presunção de inocência consolidou um fenômeno de mutação sobre o conteúdo da cláusula do artigo 5°, inciso LVII, a respeito da qual não se pode cerrar os olhos.

Fato é que, na atual quadra, pede observância a nova projeção conferida ao texto constitucional por aquele que é o seu guardião natural, o Supremo Tribunal Federal. Esse acatamento surge como dever de fidedignidade à própria supremacia da Constituição Federal, razão pela qual não conflita com o papel de curadoria de legitimidade de atos normativos hospedada no artigo 103, § 3°, da Lei Maior, na linha da jurisprudência do Plenário desse Supremo Tribunal Federal”[4].

Como se sabe, o art. 103, §3º da Constituição estipula que: “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”. A regra apresenta clara descrição de conduta que consiste em prática exatamente oposta à efetivada pelo Chefe da Advocacia Geral da União, pois, uma vez citado, deve defender a constitucionalidade do ato normativo impugnado e não uma suposta inconstitucionalidade.

Em momento algum o AGU buscara interpretar os precedentes por ele mesmo citados acerca do seu papel no controle de constitucionalidade, desconsiderando o dever de respeito à integridade que todos aqueles que lidam com precedentes devem buscar. Nesse sentido, deve-se, inicialmente, ressaltar a importância do AGU como defensor da constitucionalidade dos atos normativos, como expressa e precisamente estabelece a Constituição.

Sustento a necessidade de se levar a sério a regra constitucional mencionada, apontando uma justificativa para a atuação do AGU como verdadeiro advogado da integridade jurisprudencial. Além disso, saliento que nem mesmo os precedentes do STF justificam a atuação que o AGU acaba de desenvolver, pois está em discussão, justamente, o conteúdo deles acerca da execução provisória da pena. Assim, não há uma mutação constitucional, como supôs o AGU, capaz de justificar a defesa da inconstitucionalidade do art. 283 do CPP precisamente porque o precedente formalmente mais forte sobre a questão, correspondendo às ADC´s 43, 44 e 54, ainda está em formação, já que, como é evidente, o mérito das ações está sendo julgado agora. Logo, era seu dever defender a constitucionalidade do art. 283 do CPP, simplesmente.

Uma das razões ou dos propósitos por trás da regra prevista no art. 103, §3º da Constituição, ou seja, sua justificação, apontaria para a necessidade de afastamento da interpretação literal, no sentido de que não haveria necessidade de defesa da constitucionalidade em todos os casos, pois o que se busca é a atuação do AGU na defesa de atos normativos sobre os quais pairem dúvidas acerca da constitucionalidade. Ora, se o STF já decidiu casos semelhantes, não haveria qualquer espaço de dúvida, podendo o AGU manifestar-se pela inconstitucionalidade da norma.

Essa argumentação, no entanto, padece dos vícios, consistindo numa criação de exceção não justificada para a superação da regra. Prova-se essa assertiva a partir do momento em que: a) buscando-se a fundamentação da regra, não houve empenho em se alcançar as possíveis justificativas que apontassem para a correção da interpretação literal; b) a decisão aloca poder no AGU praticamente equiparando-o ao Procurador Geral da República na atuação como parecerista. Veja-se como isso ocorreu.

A caracterização do AGU como “advogado da inconstitucionalidade” e sua respectiva proscrição parte da consideração de que: a) somente o STF exerce controle de constitucionalidade; b) a decisão da Corte é infalível e c) sua jurisprudência deve se manter imutável. De maneira não declarada expressamente, essas foram as premissas utilizadas para encontrar a justificação da regra citada.

É possível, no entanto, explorar outra justificativa para o art. 103, §3º e para o consequente papel do AGU no controle de constitucionalidade. Ora, não se atentou acerca da possibilidade de o papel do AGU ser, justamente, o de provocar permanentemente o STF em temas constitucionais, admitindo-se que: a) a Corte não é o único ator que desenvolve a revisão judicial; b) a respectiva decisão pode conter falhas e sua jurisprudência, apesar do dever de se manter coerente, íntegra e estável, não pode ser imutável. Assim, quando o AGU defende a constitucionalidade de uma lei declarada anteriormente inconstitucional pelo STF, ele não está se convertendo em “advogado da inconstitucionalidade”: ele está se comportando exatamente como preconizado pela regra posta pelo constituinte originário, convertendo-se num relevante ator para que a Corte fique sempre alerta na análise de seus precedentes, os quais podem ter sido erroneamente criados, como aconteceu, precisamente, na admissão da execução provisória da pena.

O AGU, então, seria uma espécie de “Advogado da Integridade Jurisprudencial”: mesmo diante de jurisprudência firmada, teria o papel permanente de provocar a Corte, argumentado em torno da constitucionalidade de lei ou ato normativo declarado inconstitucional. Ora, o STF pode errar, entendendo correta uma decisão que, na verdade, viola a Constituição, como, repita-se, tem ocorrido no caso da execução provisória da pena. No presente caso, ressalte-se que sequer há jurisprudência firmada sobre o tema, como erroneamente supôs o AGU, tornando ainda mais injustificável a atuação que acabara de efetivar.

A Constituição autoriza essa interpretação pois ela atribuiu a outro agente, o Procurador Geral da República (PGR), o papel de emitir pareceres sobre a constitucionalidade da norma de modo independente, podendo se manifestar em qualquer sentido, independentemente de prévia decisão da Corte. Ora, a justificativa desenvolvida pela Corte acaba equiparando, neste contexto, as figuras do PGR e do AGU.

É certo que a questão acerca dos limites da atuação do AGU no controle de constitucionalidade já foi discutida diversas vezes pelo STF[5], havendo entendimento no sentido de que, em existindo precedente acerca da inconstitucionalidade de norma semelhante, o AGU poderia manifestar-se pela sua inconstitucionalidade. Obviamente que, se a questão está reaberta, havendo pendência de julgamento em ações de controle concentrado cuja força vinculativa é mais ampla, por expressa previsão legal do art. 927 do Código de Processo Civil, não pode o AGU escorar-se em precedentes formados em sede de habeas corpus, pois, repita-se, é justamente o entendimento elencado neles que está em discussão, não havendo essa pretensa pacificação de precedentes, como supôs o AGU, capaz de gerar uma mutação constitucional no art. 5º, LVII da Constituição[6]. Logo, era seu dever defender a constitucionalidade do art. 283 do CPP, simplesmente.

Essas considerações de ordem formal acerca da força dos precedentes poderiam ser complementada com aspectos materiais, os quais apontam para os sérios equívocos dos precedentes do STF em admitir a execução provisória da pena. Mas isso é tema para outro texto.

[1] Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado

[2] Conforme manifestação disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/manifestacao-agu-adcs-43-44-54.pdf. Acessado em: 17/10/2019. P. 34.

[3] HC 126292, Relator: MINISTRO TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgamento em 17/02/2016, Publicação em 17-05-2016; HC 126292 ED, Relator: MINISTRO TEOR’ ZAVASCKI, Tribunal Pleno, Julgamento em em 02/09/2016, Publicação em 07/02/2017; ARE 964246 RG, Relator: MINISTRO TEORI ZAVASCKI, Plenário Virtual, Julgamento em 10/11/2016, Publicado em 25/11/2016; ADC 43 MC, Relator: MINISTRO MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, Publicado em 07/03/2018; HC 152752, Relator: MINISTRO EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2018, Publicado em 27/06/2018;

[4] Idem. p, 3-4.

[5] ADI 72, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Ementa: “Erigido curador da presunção de constitucionalidade da lei, ao Advogado-Geral da União, ou quem lhe faças às vezes, não cabe admitir a invalidez da norma impugnada, incumbindo-lhe, sim, para satisfazer requisito de validade do processo da ação direta, promover-lhe a defesa, veiculando os argumentos disponíveis”. DJ 25/05/90. O Ministro Relator, seguido pelo Tribunal, apontara a condição de curador da constitucionalidade da lei atribuída constitucionalmente ao AGU, não cabendo emitir parecer para procedência da ADI.

ADI 242. Relator Ministro Paulo Brossard. 20/10/1994. No caso, o Relator citada o entendimento da Advocacia Geral da União apresentado no caso, no sentido de que o AGU não deveria ser obrigado a defender a constitucionalidade de ato manifestamente inconstitucional, como se fosse um “advogado da inconstitucionalidade”. O Relator, sem seguida, enfrentou o mérito do caso mesmo sem a defesa da constitucionalidade, tendo sido suscitada questão de ordem para se reestabelecer o que havia sido decidido na ADI 72, o que efetivamente aconteceu.

ADI 1616. Relator Ministro Maurício Corrêa. DJ 24/08/2001. Atente-se para o ponto 4 da emenda: “O múnus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, §3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade”. Perceba-se que não se fala sequer em jurisprudência firmada sobre determinada questão, mas mero precedente acerca da inconstitucionalidade. O tema será enfrentado no texto.

ADI 3522. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 24/11/2005. Ementa: “PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do §3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade”.

ADI 3916. Rel. Min. Eros Grau. DJ: 13/05/2010.

[6] Perceba-se que a própria tese da mutação seria em si difícil de justificar, ante os limites semânticos mínimos do texto, corrompidos com decisão que admite a execução provisória da pena. Na verdade, tal mutação seria uma daquelas típicas mudanças formais e inconstitucionais na Constituição, usurpando poder do Constituinte originário.

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Pessoal, gostaria de divulgar a publicação do meu primeiro livro, “Controle de constitucionalidade e exceção jurídica – a superação das regras constitucionais e a realocação judicial do poder”, pela editora Del Rey. Nele busquei demonstrar como a superação de regras de competência constitucionais é algo perigoso para a democracia, especialmente quando se realoca poder no Judiciário, instância que deveria atuar, justamente, para conter paixões capazes de ocasionar atos de exceção. Um exemplo claro tem sido a admissão da execução provisória da pena por parte do Supremo Tribunal Federal (STF).

Recorro a alguns outros estudos de caso para analisar a hipótese, estudando, por exemplo, se a regra que veda a deliberação de proposta de emenda constitucional que tenda a abolir cláusula pétrea justifica o controle judicial preventivo sobre projetos de lei. Nesse ponto, argumentei, com base em Jeremy Waldron e Martônio Mont´Alverne Barreto Lima, que a dignidade do processo legislativo e o respeito à política vedam até mesmo controle judicial preventivo formal.

Professor Martônio Mont´Alverne foi bastante generoso ao prefaciar a obra, declarando que: “Esta obra que agora vem a público configura-se para todos nós numa esperança concreta de que se pode construí uma democracia constitucional, mas esta não será uma dádiva dos céus; exigirá tanto posições pessoais na vida cotidiana de cada um de nós, como, antes disso, compreensão racional de suas causas e desdobramento. O Autor fez sua parte. E da melhor maneira possível.”

Estou muito feliz e plenamente ciente da responsabilidade que é publicar um livro. Torço para que a obra seja lida e comentada, sempre na esperança de contribuir com o estudo do Direito brasileiro, tendo a devida humildade em corrigir as falhas nas eventuais futuras edições.

A obra refere-se aos valores da obediência e da fidelidade. Assim, achei pertinente que a pintura “O remorso de Judas”, de José Ferraz de Almeida Júnior, figurasse na capa.

Oportunamente divulgarei informações sobre lançamento, contando com a presença dos interessados!

Link da obra: https://editoradelrey.com.br/direito/direito-constitucional/controle-de-constitucionalidade-e-excecao-juridica-a-superacao-das-regras-constitucionais-e-a-realocacao-judicial-do-poder-9788538405603

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Divulgando obra coletiva organizada pela colega Ana Karina e pelos professores Martônio Mont’Alverne, Jânio Pereira, Newton de Menezes e Rômulo Leitão. Escrevi um capítulo, relacionado ao “controle fraco de constitucionalidade e soberania popular – um estudo a partir do art.96 da Constituição de 1937”. Certamente leremos o texto nas aulas de direito processual constitucional na UERN!

Nesta semana a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) retornou à pauta de debates a partir, especialmente, do seu objeto de controle, relacionado a ato judicial. Trata-se de ADPF ajuizada pela Procuradora Geral da República em face de decisão homologatória proferida pela Juíza Federal da 13ª Vara Federal de Curitiba, o qual validara o “Acordo de Assunção de Compromissos”, firmado entre o Ministério Público Federal e a Petrobrás. Tal ação é uma espécie daquelas que deflagram o processo objetivo de controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo um requisito específica e legalmente previsto para seu conhecimento: a inexistência de qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade ao preceito fundamental, nos termos do art. 4ª, §1º da Lei 9.882/99.

Este pequeno texto investiga os limites de tal regra em torno da subsidiariedade da ADPF, sustentando que é o efeito vinculante, especificamente, e não a eficácia contra todos da decisão do STF que justifica a interpretação de que a eficácia do outro meio deve ser buscada unicamente entre as ações de controle concentrado. Dito de outro modo: há diversas outras ações coletivas ou meios de impugnação das decisões judiciais que, no âmbito do controle difuso, também podem se configurar como meios eficazes para sanar eventual lesividade. A coisa julgada em tais ações pode apresentar eficácia contra todos, mas um precedente assim formado não possui a mesma força formal que um precedente do STF, justamente por lhe faltarem o aspecto vinculante. Há meios, assim, ainda mais eficazes, como a ADPF.

O texto desenvolve-se da seguinte forma. Inicialmente, será analisado se atos judiciais podem ser controlados através da ADPF, na exata medida em que poderia se cogitar de outros meios capazes de sanar a lesividade eventualmente cometida no pronunciamento judicial, como os mencionados recursos. O ponto de partida, assim, considera os limites do art. do art. 4ª, §1º da Lei 9.882/99.  Em seguida, um precedente do STF será analisado, perquirindo-se se há diferença relevante entre, por exemplo, o acórdão que admitiu a ADPF 101 e o presente caso. Conclui-se argumentando que a PGR agiu corretamente, ante a inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesão aos preceitos fundamentais encontrados no mencionado ato judicial.

A Constituição não definiu precisamente o objeto de controle da ADPF, como o fez em relação à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e à Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). A lei 9.882/99, por outro lado, apontou que tal ação é cabível para coibir lesão a preceito fundamental em face de ato do Poder Público (art. 1º) não detalhando quais espécies de atos seriam esses. Diante da restrição constitucionalmente prevista para o objeto da ADI (leis ou atos normativos federais ou estaduais) e da ADC (leis ou ato normativos federais), além das restrições criadas pelo próprio STF (não cabe ADI, por exemplo, em face de ato normativo anterior à Constituição de 1988) e, mais que isso, levando em conta a literalidade da regra legal, tem-se que, em princípio, qualquer ato pode ser objeto de controle pela ADPF, desde que, obviamente, viole preceito fundamental e reste adimplido o requisito da subsidiariedade.

Assim, até mesmo atos infralegais podem ser objeto de ADPF. A análise do controle dos atos infralegais é importante na medida em que se pensa nas ações coletivas que veiculam controle difuso de constitucionalidade, como a ação civil pública: tal ação pode impugnar ato administrativo que viole direitos fundamentais ou qualquer direito difuso ou coletivo, podendo-se, ao final, anulá-lo com eficácia contra todos, de modo semelhante à eventual decisão do STF.

Imagine-se, por exemplo, ação civil pública que ataque determinada portaria do Ministério da Justiça que admite a visita íntima nos presídios federais, sustentando sua nulidade em face de ilegalidade. Eventual decisão judicial que acatasse tal pedido teria eficácia contra todos, sendo aplicável a quaisquer das partes de relação jurídica antes regida pela norma. Por outro lado, poder-se-ia cogitar de ADPF atacando tal ato, apresentando fundamentos, por exemplo, relacionados à segurança pública ou ao próprio princípio da legalidade. Eventual julgamento procedente também formaria coisa julgada contra todos, mas apresentaria uma característica não encontrada no âmbito da sentença proferida na ação civil pública: a decisão no controle concentrado formaria precedente com uma força formal típica do efeito vinculante constitucionalmente previsto. Em outras palavras: ter-se-ia um meio mais eficaz para sanar a lesividade, pois serviria como precedente para, em casos semelhantes, ser levado em conta na medida de sua força.

Dentre os demais atos do Poder Público, certamente, têm-se as decisões judiciais, devendo-se perquirir se não haveria outro meio igualmente eficaz para sanar lesividades praticadas em tais pronunciamentos. A questão é importante, pois está em jogo regras de competência recursal e a própria independência da magistratura, que não pode ter suas decisões revisadas a não ser pela autoridade competente e de acordo com o devido processo legal.

Nessa linha, há entendimento de que a ADPF ajuizada como sucedâneo de recurso é uma espécie de avocatória, não devendo ser conhecida ante a existência de outros meios capazes de superar a lesividade, como os recursos. Essa é a posição, por exemplo, do Ministro Marco Aurélio: na ADPF 101, por exemplo, Sua Excelência sustentara que não seria cabível ADPF para impugnar diversas decisões judiciais que permitiam a importação de pneus usados, alegando-se violação em face do direito ao meio ambiente equilibrado. No caso, a Corte entendeu que a solução atomizada, aguardando-se eventual impugnação específica em cada caso, não seria um meio eficaz, reafirmando que o teste em torno da subsidiariedade deve ser efetivado levando em conta as demais ações de controle concentrado. Como nenhuma outra poderia controlar diretamente tais decisões, restaria somente a ADPF.

Situação semelhante ocorre com o ato impugnado na recente ADPF ajuizada pela PGR, sendo ainda mais grave a constatação de que, em se tratando de acordo, dificilmente algum interessado recorreria, podendo-se perpetuar uma ilegalidade, como efetivamente ocorrera no caso[1]. Ora, a ADPF foi pensada para evitar, justamente, a ofensa aos preceitos fundamentais, seja qual for o ato do Poder Público. Não há nenhuma ofensa à independência ministerial ou da magistratura: todo membro do Ministério Público ou juiz deve ter a consciência de que pode errar ao celebrar ou homologar um acordo que contenha ofensa a preceito fundamental. Nesses casos mais graves, a Constituição previu um mecanismo para solução mais rápida da situação. A pretendida ofensa à independência somente tem lugar quando se supõe uma espécie de soberano, não se sujeitando ao controle e, mais ainda, buscando subverter a hierarquia do Poder Judiciário ou do Ministério Público Federal. Foi precisamente isso que a ADPF buscou evitar.

Assim, é a força do precedente do STF que justifica a subsidiariedade ser analisada dentre as ações de controle concentrado. Com o efeito vinculante, a lesividade pode ser combatida de modo ainda mais eficaz, ante as consequências típicas de um precedente do STF. Aguarde-se o julgamento da ADPF, mas espera-se que ela contribua para a manutenção da alocação de poder preconizada pelo constituinte, evitando as realocações típicas dos regimes de exceção, os quais também podem se configurar judicialmente.

[1] Para a análise das referidas ilegalidades, consultar os próprios argumentos lançados na ADPF, não sendo objeto deste texto sua análise detida: http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/ADPF568FundaoacordoMPFPetrobras.pdf.

Há pouco mais de cinco anos iniciava as atividades nesta página, cuja primeira postagem ocorreu justamente quando tomei posse no cargo de procurador da República. Nunca imaginei que, passado esse tempo, precisaria escrever um texto defendendo a democracia no Brasil em face de seus inimigos, especialmente levando em conta a Constituição brasileira. Após 30 anos, a Constituição de 1988, uma das mais avançadas no mundo, é colocada em prova diariamente através, por exemplo, da corrupção na política, da violência do crime organizado ou da fragilização da norma jurídica em face de concepções morais de membros do Poder Judiciário e do Ministério Público.

Fui criado durante a redemocratização: tenho 34 anos e cresci escutando uma inverdade acerca da consolidação da democracia em nosso País. Dizia-se que passáramos por um impeachment em 1992 ou pelo julgamento da ação penal nº 470 (“caso mensalão”) sem qualquer tipo de cogitação acerca de quebras institucionais ou golpes de Estado. Apontava-se que as instituições estavam funcionando plenamente, sem riscos de retrocesso. Toda essa geração comprou inocentemente esse discurso, esquecendo-se que, inicialmente, havia amplo apoio popular ao golpe militar de 1964 e uma ideologia autoritária desse tipo não iria, simplesmente e num passe de mágicas, desaparecer do País, ainda mais tendo em vista o tratamento dado aos torturadores do regime.

Hoje temos de conviver com a normalização do discurso de ódio contra a democracia. A temática do discurso do ódio, quando enfrentada pela doutrina[1], costuma ser caracterizada como manifestações de cunho discriminatório ou preconceituoso contra minorias, como homossexuais, mulheres, indígenas ou quilombolas, não olvidando igualmente as minorias religiosas. Numa perspectiva complementar, constituem manifestações de ódio a pregação à violência, como se tem com a incitação ao assassinato de membros de tais grupos. Além disso, estudam-se os limites da liberdade de expressão na crítica às instituições públicas, quando não há uma clara minoria em jogo, como as citadas anteriormente. Tem-se este último caso, precisamente, com manifestações públicas que preguem o cometimento de algum crime, como as ações de grupos armados contra o Estado democrático. O ódio à democracia é uma manifestação desta última concepção.

Tal ódio, vivenciado muito claramente quando da greve dos caminhoneiros em maio deste ano, quando diversos cartazes defendendo intervenção militar adornavam as manifestações, não se concretizou como pleiteado. No entanto, essa ideologia autoritária é muito clara e cara à parcela significativa da sociedade, que não hesita em defender a militarização e aplaude, expressa ou tacitamente, as indevidas intervenções políticas de militares de alta patente que deveriam guardar discrição quando em atividade. A crise vivenciada no Brasil, nas mais diversas áreas, tornou aceitável a disseminação de ideias desse tipo.

A eleição presidencial do domingo passado mostra como, sob o aspecto formal, a democracia brasileira desenvolve-se a partir de eleições livres, com a soberania popular sendo exercida através do sufrágio universal, como preconiza a Constituição. À democracia sob o aspecto formal soma-se a necessidade de defesa de direitos fundamentais, pois a Constituição também proclama intangibilidade de normas relacionadas à separação de poderes, federalismo, voto e, especialmente, direitos individuais. Não há democracia plena, assim, somente com a concretização dos direitos políticos a partir da eleição.

O empoderamento de grupos que apregoam fraseado do tipo “bandido bom é bandido morto”, manifestando-se em público com armas de brinquedo, como, desgraçadamente, aconteceu em Iguatu, minha terra natal[2], é um sinal claro de degradação. A postura discriminatória contra a mulher ou diversos grupos minoritários, com sugestão de assimilação deles à maioria, pode contribuir para o empoderamento, na realidade concreta da vida social, de pessoas que admitam a violência como forma de fazer valer tais concepções.

A apologia à tortura, com saudosas referências àqueles que praticavam tal crime durante a ditadura militar, bem demonstra como a ideologia autoritária ainda é aceita no Brasil. Busca-se desqualificar esse debate apontando que o golpe militar ocorreu há mais de 50 anos e os problemas do Brasil hoje são outros. A tese busca tornar invisível a maior ofensa à Constituição: a admissão de que, caso o povo não se comporte de determinada maneira, mesmo pautando-se nos estritos termos constitucionais, é admissível que certa elite militar tutele a democracia. Diretamente, num movimento difícil de acreditar hoje em dia, a partir de tanques nas ruas, ou de modo indireto e mais sorrateiro, com ameaças veladas às instituições.

O caráter dialogal da Constituição de 1988, contraditória em diversos pontos e que alcançou um consenso entre diversos atores no bojo da Constituinte de 1987/1988, coloca tal texto como um dos mais avançados do mundo na consagração de direitos e deveres. Liberdades, busca pela igualdade material, proteção à família e ao meio ambiente num contexto de um Estado que se pretende cada vez mais social e solidário são algumas das disposições constantes no seu vasto texto. Transigir com isso, com cogitações vindas à esquerda e à direita acerca de uma nova constituinte é apostar em inadmissível retrocesso.

É na defesa dessas normas fundamentais que o Poder Judiciário, por exemplo, tem falhado no Brasil. Ao fragilizar a norma jurídica, desrespeitando, por exemplo, o valor da regra constitucional, tida como subalterna em relação aos princípios de igual hierarquia, juízes desestabilizam o projeto desenvolvido pelo constituinte originário, em exercício de forte realismo jurídico. Sem o respeito ao sentido linguístico mínimo da norma, o direito acaba sendo aquilo que os Tribunais entendem que seja.

O combate às mazelas do Brasil não deve ser efetivado ao custo da normatividade constitucional. A política, ao mesmo tempo em que cria o direito, acabada, em seguida, sendo limitada por ele, cuja pretensão de autoridade demanda respeito por parte dos membros do Poder Judiciário, Executivo ou Legislativo, tenham sido eleitos ou não. A sociedade, obviamente, é a grande destinatária da proteção constitucional, devendo reconhecer também sua responsabilidade na manutenção da Constituição e da democracia no País.

Como um católico, vou à missa aos finais de semana com minha esposa e filha e aprendi dentro de casa a importância da tolerância e da proscrição de qualquer forma de violência injustificada ou da banalização de discursos que tendam à conflagração. Os eventos vivenciados no Brasil desde junho de 2013 servem para sepultar aquela inocente crença acerca do pretenso caráter naturalmente perene da democracia, a qual, verdadeiramente, deve ser cotidianamente defendida contra seus inimigos. É assim que a democracia tem de ser sustentada: com argumentos e de modo racional, sem o temor das reações de ódio.

[1] SARMENTO, Daniel. A liberdade de expressão e o problema do “Hate Speech”. In: Livres e Iguais. Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. P, 207-209; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expressão e discurso do ódio. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p, 97-113.

[2] Disponível em: http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/editorias/opiniao/simpatizantes-de-bolsonaro-exibem-armas-de-brinquedo-durante-carreata-em-iguatu-1.1977210. Acessado em 08/10/2018.

Este texto é uma introdução aos temas centrais da disciplina de Direito Constitucional e Administrativo no Núcleo de Prática Jurídica da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte em Mossoró. Busca, assim, situar os alunos acerca da metodologia a ser empregada nas aulas para se alcançar as habilidades e competências necessárias para o bom desenvolvimento da advocacia constitucional, da magistratura ou da atividade ministerial. Evidentemente, a prática somente será adequada se veiculada a partir de uma teoria do direito bem fundamentada, a qual analise, por exemplo, os limites da atuação judicial no exercício da competência a ser exercida para garantia da Constituição.

Os temas centrais a serem dominados para o correto exercício do controle de constitucionalidade são: a) compreensão do que é o Direito e de como ele pode ser exigido judicialmente; b) quais os limites da atuação judicial no exercício da garantia da Constituição; c) objeto e parâmetro de controle no contexto da internacionalização do Direito e do consequente alargamento do bloco de constitucionalidade; d) tipologia da inconstitucionalidade; e) exercício do controle difuso; f) exercício do controle concentrado; g) os efeitos das decisões e a formação e utilização dos precedentes; h) o controle de constitucionalidade nos Estados membros.

A partir do manejo teórico de tais assuntos, o futuro profissional do Direito terá um poderoso instrumental para o desenvolvimento de suas atividades. Nesse sentido, é necessário afastar qualquer suspeita acerca da pretensa inutilidade do estudo do controle de constitucionalidade, especialmente na vertente concentrada, como se fosse algo elitista ou restrito àqueles que exercem a advocacia em Brasília, perante o Supremo Tribunal Federal.

Certamente, é o controle difuso, exercido perante qualquer juiz, aquele que estará mais facilmente à disposição dos futuros profissionais, sejam eles advogados, membros do Ministério Público ou assessores jurídicos. Em habeas corpus, por exemplo, pode-se sustentar a inconstitucionalidade de decisão judicial que determinou a prisão temporária com a única finalidade de ouvir o suspeito. O procurador da República ou promotor de Justiça, igualmente, deveriam emitir parecer opinando desfavoravelmente à promoção da autoridade policial assim redigida.

No âmbito cível, o controle de constitucionalidade afigura-se como instrumento para coibir arbitrariedade das autoridades públicas, podendo ser veiculado em mandados de segurança.

As potencialidades do controle concentrado, no entanto, também são diversas.

Com a quantidade de legitimados para a propositura das ações típicas de controle concentrado, aumenta-se a demanda por profissionais especializados. Veja-se, por exemplo, a quantidade de partidos políticos ou associações de classe de âmbito nacional que podem manejar tal espécie de controle, não se olvidando que seu exercício pode ocorrer perante os Tribunais de Justiça, utilizando por parâmetro a respectiva Constituição estadual. Esse aspecto do controle concentrado já demonstra sua proximidade geográfica, não sendo restrito, assim, à Brasília.

Mas não é só.

Com a busca por maior participação como instrumento para garantir legitimidade ao controle concentrado, cresce a importância dos amigos da corte, auxiliar do juízo que alcançou ainda mais amplitude como novo Código de Processo Civil, o qual expressamente passou a admitir a possibilidade de pessoas físicas figurarem em tal condição. Ora, o advogado constitucional deve se preparar para fazer pedidos bem fundamentados buscando a intervenção como amicus curiae, demonstrando sua representatividade e a relevância, especificidade e repercussão social do tema judicialmente controvertido.

Reconhecendo que a Administração Pública deve conferir algum tipo de andamento adequado às petições protocoladas pelos cidadãos, pode ser útil ao profissional apresentar pedido de ajuizamento de ações de controle concentrado aos legitimados constitucionalmente, sendo certo que, em princípio, quanto mais bem fundamentado seu pedido, mais chances de ajuizamento por parte da autoridade haveria. Em não se ajuizando, uma argumentação robusta aumentaria o constrangimento epistemológico sobre tal negativa, contribuindo, mesmo que minimamente, para a interação institucional em temas constitucionais. Tal atuação pode ser levada a cabo, também, por membros do Ministério Público, com encaminhamento de expediente para o Procurador Geral da República ou Procurador Geral da Justiça.

A prática judicial do controle, a ser vivenciada pelos futuros profissionais caso exerçam a magistratura ou atuem como assessores de juízes, demanda cuidados: a fim de não usurpar a competência do STF, a declaração de inconstitucionalidade no bojo do controle difuso deve ser feita de modo incidental, a saber, na fundamentação da sentença, não na sua parte dispositiva. O tema é ainda mais sensível caso se esteja diante de ação cuja pretensão envolva direto coletivo, como a ação civil pública, cujo pedido não pode veicular um controle de constitucionalidade sobre o ato normativo em si.

A oralidade, igualmente, não pode ser olvidada no âmbito da prática jurídica. Nessa linha, as metodologias ativas propiciam intensa participação dos alunos nas aulas, enriquecendo a necessária parte expositiva a cargo do professor. Apresentação de seminário para futuro debate ou simulação de julgamentos em matéria constitucional são alguns exemplos de práticas que colocam os alunos no centro da aprendizagem.  Na vida profissional, diversas serão as oportunidades para o exercício da oralidade no controle de constitucionalidade: a) sustentação oral perante os Tribunais, nas ações de controle concentrado ou em recursos que veiculem controle difuso; b) alegações finais em processo penal com pedido de absolvição baseado na atipicidade a partir da inconstitucionalidade de certa norma penal; c) ainda no processo penal e no bojo da suspensão condicional do processo, manifestação oral do Ministério Público ao estipular as condições para o acordo afastando certos dispositivos legais que impõem obrigações ao requerido sem qualquer pertinência com o fato concreto apurado, aplicando-se uma declaração de nulidade parcial sem redução de texto, etc.

Logicamente, tais práticas somente terão maior possibilidade de êxito se devidamente fundamentadas, sendo essencial o domínio, como dito no início do texto, dos aspectos teóricos pertinentes. Mesmo assim, em tempos de pós-positivismo idealista por parte dos mais diversos membros também do Poder Judiciário, é certo que pretensões fundamentadas em teses adequadas à Constituição que se oponham ao neoconstitucionalismo e ao consequente ativismo judicial terão boas chances de serem, indevidamente, rechaçadas. Isso não pode levar ao desânimo profissional, pois uma das formas de se superar tal estado de coisas é apostar no desgaste institucional do Poder Judiciário a partir da acumulação de exemplos em torno de atuações judiciais que, a pretexto de aplicar e proteger a Constituição, acabam por reescrevê-la, sem qualquer legitimidade para tanto.