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Pessoal, gostaria de divulgar a publicação do meu primeiro livro, “Controle de constitucionalidade e exceção jurídica – a superação das regras constitucionais e a realocação judicial do poder”, pela editora Del Rey. Nele busquei demonstrar como a superação de regras de competência constitucionais é algo perigoso para a democracia, especialmente quando se realoca poder no Judiciário, instância que deveria atuar, justamente, para conter paixões capazes de ocasionar atos de exceção. Um exemplo claro tem sido a admissão da execução provisória da pena por parte do Supremo Tribunal Federal (STF).

Recorro a alguns outros estudos de caso para analisar a hipótese, estudando, por exemplo, se a regra que veda a deliberação de proposta de emenda constitucional que tenda a abolir cláusula pétrea justifica o controle judicial preventivo sobre projetos de lei. Nesse ponto, argumentei, com base em Jeremy Waldron e Martônio Mont´Alverne Barreto Lima, que a dignidade do processo legislativo e o respeito à política vedam até mesmo controle judicial preventivo formal.

Professor Martônio Mont´Alverne foi bastante generoso ao prefaciar a obra, declarando que: “Esta obra que agora vem a público configura-se para todos nós numa esperança concreta de que se pode construí uma democracia constitucional, mas esta não será uma dádiva dos céus; exigirá tanto posições pessoais na vida cotidiana de cada um de nós, como, antes disso, compreensão racional de suas causas e desdobramento. O Autor fez sua parte. E da melhor maneira possível.”

Estou muito feliz e plenamente ciente da responsabilidade que é publicar um livro. Torço para que a obra seja lida e comentada, sempre na esperança de contribuir com o estudo do Direito brasileiro, tendo a devida humildade em corrigir as falhas nas eventuais futuras edições.

A obra refere-se aos valores da obediência e da fidelidade. Assim, achei pertinente que a pintura “O remorso de Judas”, de José Ferraz de Almeida Júnior, figurasse na capa.

Oportunamente divulgarei informações sobre lançamento, contando com a presença dos interessados!

Link da obra: https://editoradelrey.com.br/direito/direito-constitucional/controle-de-constitucionalidade-e-excecao-juridica-a-superacao-das-regras-constitucionais-e-a-realocacao-judicial-do-poder-9788538405603

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Divulgando obra coletiva organizada pela colega Ana Karina e pelos professores Martônio Mont’Alverne, Jânio Pereira, Newton de Menezes e Rômulo Leitão. Escrevi um capítulo, relacionado ao “controle fraco de constitucionalidade e soberania popular – um estudo a partir do art.96 da Constituição de 1937”. Certamente leremos o texto nas aulas de direito processual constitucional na UERN!

Nesta semana a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) retornou à pauta de debates a partir, especialmente, do seu objeto de controle, relacionado a ato judicial. Trata-se de ADPF ajuizada pela Procuradora Geral da República em face de decisão homologatória proferida pela Juíza Federal da 13ª Vara Federal de Curitiba, o qual validara o “Acordo de Assunção de Compromissos”, firmado entre o Ministério Público Federal e a Petrobrás. Tal ação é uma espécie daquelas que deflagram o processo objetivo de controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo um requisito específica e legalmente previsto para seu conhecimento: a inexistência de qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade ao preceito fundamental, nos termos do art. 4ª, §1º da Lei 9.882/99.

Este pequeno texto investiga os limites de tal regra em torno da subsidiariedade da ADPF, sustentando que é o efeito vinculante, especificamente, e não a eficácia contra todos da decisão do STF que justifica a interpretação de que a eficácia do outro meio deve ser buscada unicamente entre as ações de controle concentrado. Dito de outro modo: há diversas outras ações coletivas ou meios de impugnação das decisões judiciais que, no âmbito do controle difuso, também podem se configurar como meios eficazes para sanar eventual lesividade. A coisa julgada em tais ações pode apresentar eficácia contra todos, mas um precedente assim formado não possui a mesma força formal que um precedente do STF, justamente por lhe faltarem o aspecto vinculante. Há meios, assim, ainda mais eficazes, como a ADPF.

O texto desenvolve-se da seguinte forma. Inicialmente, será analisado se atos judiciais podem ser controlados através da ADPF, na exata medida em que poderia se cogitar de outros meios capazes de sanar a lesividade eventualmente cometida no pronunciamento judicial, como os mencionados recursos. O ponto de partida, assim, considera os limites do art. do art. 4ª, §1º da Lei 9.882/99.  Em seguida, um precedente do STF será analisado, perquirindo-se se há diferença relevante entre, por exemplo, o acórdão que admitiu a ADPF 101 e o presente caso. Conclui-se argumentando que a PGR agiu corretamente, ante a inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesão aos preceitos fundamentais encontrados no mencionado ato judicial.

A Constituição não definiu precisamente o objeto de controle da ADPF, como o fez em relação à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e à Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). A lei 9.882/99, por outro lado, apontou que tal ação é cabível para coibir lesão a preceito fundamental em face de ato do Poder Público (art. 1º) não detalhando quais espécies de atos seriam esses. Diante da restrição constitucionalmente prevista para o objeto da ADI (leis ou atos normativos federais ou estaduais) e da ADC (leis ou ato normativos federais), além das restrições criadas pelo próprio STF (não cabe ADI, por exemplo, em face de ato normativo anterior à Constituição de 1988) e, mais que isso, levando em conta a literalidade da regra legal, tem-se que, em princípio, qualquer ato pode ser objeto de controle pela ADPF, desde que, obviamente, viole preceito fundamental e reste adimplido o requisito da subsidiariedade.

Assim, até mesmo atos infralegais podem ser objeto de ADPF. A análise do controle dos atos infralegais é importante na medida em que se pensa nas ações coletivas que veiculam controle difuso de constitucionalidade, como a ação civil pública: tal ação pode impugnar ato administrativo que viole direitos fundamentais ou qualquer direito difuso ou coletivo, podendo-se, ao final, anulá-lo com eficácia contra todos, de modo semelhante à eventual decisão do STF.

Imagine-se, por exemplo, ação civil pública que ataque determinada portaria do Ministério da Justiça que admite a visita íntima nos presídios federais, sustentando sua nulidade em face de ilegalidade. Eventual decisão judicial que acatasse tal pedido teria eficácia contra todos, sendo aplicável a quaisquer das partes de relação jurídica antes regida pela norma. Por outro lado, poder-se-ia cogitar de ADPF atacando tal ato, apresentando fundamentos, por exemplo, relacionados à segurança pública ou ao próprio princípio da legalidade. Eventual julgamento procedente também formaria coisa julgada contra todos, mas apresentaria uma característica não encontrada no âmbito da sentença proferida na ação civil pública: a decisão no controle concentrado formaria precedente com uma força formal típica do efeito vinculante constitucionalmente previsto. Em outras palavras: ter-se-ia um meio mais eficaz para sanar a lesividade, pois serviria como precedente para, em casos semelhantes, ser levado em conta na medida de sua força.

Dentre os demais atos do Poder Público, certamente, têm-se as decisões judiciais, devendo-se perquirir se não haveria outro meio igualmente eficaz para sanar lesividades praticadas em tais pronunciamentos. A questão é importante, pois está em jogo regras de competência recursal e a própria independência da magistratura, que não pode ter suas decisões revisadas a não ser pela autoridade competente e de acordo com o devido processo legal.

Nessa linha, há entendimento de que a ADPF ajuizada como sucedâneo de recurso é uma espécie de avocatória, não devendo ser conhecida ante a existência de outros meios capazes de superar a lesividade, como os recursos. Essa é a posição, por exemplo, do Ministro Marco Aurélio: na ADPF 101, por exemplo, Sua Excelência sustentara que não seria cabível ADPF para impugnar diversas decisões judiciais que permitiam a importação de pneus usados, alegando-se violação em face do direito ao meio ambiente equilibrado. No caso, a Corte entendeu que a solução atomizada, aguardando-se eventual impugnação específica em cada caso, não seria um meio eficaz, reafirmando que o teste em torno da subsidiariedade deve ser efetivado levando em conta as demais ações de controle concentrado. Como nenhuma outra poderia controlar diretamente tais decisões, restaria somente a ADPF.

Situação semelhante ocorre com o ato impugnado na recente ADPF ajuizada pela PGR, sendo ainda mais grave a constatação de que, em se tratando de acordo, dificilmente algum interessado recorreria, podendo-se perpetuar uma ilegalidade, como efetivamente ocorrera no caso[1]. Ora, a ADPF foi pensada para evitar, justamente, a ofensa aos preceitos fundamentais, seja qual for o ato do Poder Público. Não há nenhuma ofensa à independência ministerial ou da magistratura: todo membro do Ministério Público ou juiz deve ter a consciência de que pode errar ao celebrar ou homologar um acordo que contenha ofensa a preceito fundamental. Nesses casos mais graves, a Constituição previu um mecanismo para solução mais rápida da situação. A pretendida ofensa à independência somente tem lugar quando se supõe uma espécie de soberano, não se sujeitando ao controle e, mais ainda, buscando subverter a hierarquia do Poder Judiciário ou do Ministério Público Federal. Foi precisamente isso que a ADPF buscou evitar.

Assim, é a força do precedente do STF que justifica a subsidiariedade ser analisada dentre as ações de controle concentrado. Com o efeito vinculante, a lesividade pode ser combatida de modo ainda mais eficaz, ante as consequências típicas de um precedente do STF. Aguarde-se o julgamento da ADPF, mas espera-se que ela contribua para a manutenção da alocação de poder preconizada pelo constituinte, evitando as realocações típicas dos regimes de exceção, os quais também podem se configurar judicialmente.

[1] Para a análise das referidas ilegalidades, consultar os próprios argumentos lançados na ADPF, não sendo objeto deste texto sua análise detida: http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/ADPF568FundaoacordoMPFPetrobras.pdf.

Há pouco mais de cinco anos iniciava as atividades nesta página, cuja primeira postagem ocorreu justamente quando tomei posse no cargo de procurador da República. Nunca imaginei que, passado esse tempo, precisaria escrever um texto defendendo a democracia no Brasil em face de seus inimigos, especialmente levando em conta a Constituição brasileira. Após 30 anos, a Constituição de 1988, uma das mais avançadas no mundo, é colocada em prova diariamente através, por exemplo, da corrupção na política, da violência do crime organizado ou da fragilização da norma jurídica em face de concepções morais de membros do Poder Judiciário e do Ministério Público.

Fui criado durante a redemocratização: tenho 34 anos e cresci escutando uma inverdade acerca da consolidação da democracia em nosso País. Dizia-se que passáramos por um impeachment em 1992 ou pelo julgamento da ação penal nº 470 (“caso mensalão”) sem qualquer tipo de cogitação acerca de quebras institucionais ou golpes de Estado. Apontava-se que as instituições estavam funcionando plenamente, sem riscos de retrocesso. Toda essa geração comprou inocentemente esse discurso, esquecendo-se que, inicialmente, havia amplo apoio popular ao golpe militar de 1964 e uma ideologia autoritária desse tipo não iria, simplesmente e num passe de mágicas, desaparecer do País, ainda mais tendo em vista o tratamento dado aos torturadores do regime.

Hoje temos de conviver com a normalização do discurso de ódio contra a democracia. A temática do discurso do ódio, quando enfrentada pela doutrina[1], costuma ser caracterizada como manifestações de cunho discriminatório ou preconceituoso contra minorias, como homossexuais, mulheres, indígenas ou quilombolas, não olvidando igualmente as minorias religiosas. Numa perspectiva complementar, constituem manifestações de ódio a pregação à violência, como se tem com a incitação ao assassinato de membros de tais grupos. Além disso, estudam-se os limites da liberdade de expressão na crítica às instituições públicas, quando não há uma clara minoria em jogo, como as citadas anteriormente. Tem-se este último caso, precisamente, com manifestações públicas que preguem o cometimento de algum crime, como as ações de grupos armados contra o Estado democrático. O ódio à democracia é uma manifestação desta última concepção.

Tal ódio, vivenciado muito claramente quando da greve dos caminhoneiros em maio deste ano, quando diversos cartazes defendendo intervenção militar adornavam as manifestações, não se concretizou como pleiteado. No entanto, essa ideologia autoritária é muito clara e cara à parcela significativa da sociedade, que não hesita em defender a militarização e aplaude, expressa ou tacitamente, as indevidas intervenções políticas de militares de alta patente que deveriam guardar discrição quando em atividade. A crise vivenciada no Brasil, nas mais diversas áreas, tornou aceitável a disseminação de ideias desse tipo.

A eleição presidencial do domingo passado mostra como, sob o aspecto formal, a democracia brasileira desenvolve-se a partir de eleições livres, com a soberania popular sendo exercida através do sufrágio universal, como preconiza a Constituição. À democracia sob o aspecto formal soma-se a necessidade de defesa de direitos fundamentais, pois a Constituição também proclama intangibilidade de normas relacionadas à separação de poderes, federalismo, voto e, especialmente, direitos individuais. Não há democracia plena, assim, somente com a concretização dos direitos políticos a partir da eleição.

O empoderamento de grupos que apregoam fraseado do tipo “bandido bom é bandido morto”, manifestando-se em público com armas de brinquedo, como, desgraçadamente, aconteceu em Iguatu, minha terra natal[2], é um sinal claro de degradação. A postura discriminatória contra a mulher ou diversos grupos minoritários, com sugestão de assimilação deles à maioria, pode contribuir para o empoderamento, na realidade concreta da vida social, de pessoas que admitam a violência como forma de fazer valer tais concepções.

A apologia à tortura, com saudosas referências àqueles que praticavam tal crime durante a ditadura militar, bem demonstra como a ideologia autoritária ainda é aceita no Brasil. Busca-se desqualificar esse debate apontando que o golpe militar ocorreu há mais de 50 anos e os problemas do Brasil hoje são outros. A tese busca tornar invisível a maior ofensa à Constituição: a admissão de que, caso o povo não se comporte de determinada maneira, mesmo pautando-se nos estritos termos constitucionais, é admissível que certa elite militar tutele a democracia. Diretamente, num movimento difícil de acreditar hoje em dia, a partir de tanques nas ruas, ou de modo indireto e mais sorrateiro, com ameaças veladas às instituições.

O caráter dialogal da Constituição de 1988, contraditória em diversos pontos e que alcançou um consenso entre diversos atores no bojo da Constituinte de 1987/1988, coloca tal texto como um dos mais avançados do mundo na consagração de direitos e deveres. Liberdades, busca pela igualdade material, proteção à família e ao meio ambiente num contexto de um Estado que se pretende cada vez mais social e solidário são algumas das disposições constantes no seu vasto texto. Transigir com isso, com cogitações vindas à esquerda e à direita acerca de uma nova constituinte é apostar em inadmissível retrocesso.

É na defesa dessas normas fundamentais que o Poder Judiciário, por exemplo, tem falhado no Brasil. Ao fragilizar a norma jurídica, desrespeitando, por exemplo, o valor da regra constitucional, tida como subalterna em relação aos princípios de igual hierarquia, juízes desestabilizam o projeto desenvolvido pelo constituinte originário, em exercício de forte realismo jurídico. Sem o respeito ao sentido linguístico mínimo da norma, o direito acaba sendo aquilo que os Tribunais entendem que seja.

O combate às mazelas do Brasil não deve ser efetivado ao custo da normatividade constitucional. A política, ao mesmo tempo em que cria o direito, acabada, em seguida, sendo limitada por ele, cuja pretensão de autoridade demanda respeito por parte dos membros do Poder Judiciário, Executivo ou Legislativo, tenham sido eleitos ou não. A sociedade, obviamente, é a grande destinatária da proteção constitucional, devendo reconhecer também sua responsabilidade na manutenção da Constituição e da democracia no País.

Como um católico, vou à missa aos finais de semana com minha esposa e filha e aprendi dentro de casa a importância da tolerância e da proscrição de qualquer forma de violência injustificada ou da banalização de discursos que tendam à conflagração. Os eventos vivenciados no Brasil desde junho de 2013 servem para sepultar aquela inocente crença acerca do pretenso caráter naturalmente perene da democracia, a qual, verdadeiramente, deve ser cotidianamente defendida contra seus inimigos. É assim que a democracia tem de ser sustentada: com argumentos e de modo racional, sem o temor das reações de ódio.

[1] SARMENTO, Daniel. A liberdade de expressão e o problema do “Hate Speech”. In: Livres e Iguais. Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. P, 207-209; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expressão e discurso do ódio. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p, 97-113.

[2] Disponível em: http://diariodonordeste.verdesmares.com.br/editorias/opiniao/simpatizantes-de-bolsonaro-exibem-armas-de-brinquedo-durante-carreata-em-iguatu-1.1977210. Acessado em 08/10/2018.

Este texto é uma introdução aos temas centrais da disciplina de Direito Constitucional e Administrativo no Núcleo de Prática Jurídica da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte em Mossoró. Busca, assim, situar os alunos acerca da metodologia a ser empregada nas aulas para se alcançar as habilidades e competências necessárias para o bom desenvolvimento da advocacia constitucional, da magistratura ou da atividade ministerial. Evidentemente, a prática somente será adequada se veiculada a partir de uma teoria do direito bem fundamentada, a qual analise, por exemplo, os limites da atuação judicial no exercício da competência a ser exercida para garantia da Constituição.

Os temas centrais a serem dominados para o correto exercício do controle de constitucionalidade são: a) compreensão do que é o Direito e de como ele pode ser exigido judicialmente; b) quais os limites da atuação judicial no exercício da garantia da Constituição; c) objeto e parâmetro de controle no contexto da internacionalização do Direito e do consequente alargamento do bloco de constitucionalidade; d) tipologia da inconstitucionalidade; e) exercício do controle difuso; f) exercício do controle concentrado; g) os efeitos das decisões e a formação e utilização dos precedentes; h) o controle de constitucionalidade nos Estados membros.

A partir do manejo teórico de tais assuntos, o futuro profissional do Direito terá um poderoso instrumental para o desenvolvimento de suas atividades. Nesse sentido, é necessário afastar qualquer suspeita acerca da pretensa inutilidade do estudo do controle de constitucionalidade, especialmente na vertente concentrada, como se fosse algo elitista ou restrito àqueles que exercem a advocacia em Brasília, perante o Supremo Tribunal Federal.

Certamente, é o controle difuso, exercido perante qualquer juiz, aquele que estará mais facilmente à disposição dos futuros profissionais, sejam eles advogados, membros do Ministério Público ou assessores jurídicos. Em habeas corpus, por exemplo, pode-se sustentar a inconstitucionalidade de decisão judicial que determinou a prisão temporária com a única finalidade de ouvir o suspeito. O procurador da República ou promotor de Justiça, igualmente, deveriam emitir parecer opinando desfavoravelmente à promoção da autoridade policial assim redigida.

No âmbito cível, o controle de constitucionalidade afigura-se como instrumento para coibir arbitrariedade das autoridades públicas, podendo ser veiculado em mandados de segurança.

As potencialidades do controle concentrado, no entanto, também são diversas.

Com a quantidade de legitimados para a propositura das ações típicas de controle concentrado, aumenta-se a demanda por profissionais especializados. Veja-se, por exemplo, a quantidade de partidos políticos ou associações de classe de âmbito nacional que podem manejar tal espécie de controle, não se olvidando que seu exercício pode ocorrer perante os Tribunais de Justiça, utilizando por parâmetro a respectiva Constituição estadual. Esse aspecto do controle concentrado já demonstra sua proximidade geográfica, não sendo restrito, assim, à Brasília.

Mas não é só.

Com a busca por maior participação como instrumento para garantir legitimidade ao controle concentrado, cresce a importância dos amigos da corte, auxiliar do juízo que alcançou ainda mais amplitude como novo Código de Processo Civil, o qual expressamente passou a admitir a possibilidade de pessoas físicas figurarem em tal condição. Ora, o advogado constitucional deve se preparar para fazer pedidos bem fundamentados buscando a intervenção como amicus curiae, demonstrando sua representatividade e a relevância, especificidade e repercussão social do tema judicialmente controvertido.

Reconhecendo que a Administração Pública deve conferir algum tipo de andamento adequado às petições protocoladas pelos cidadãos, pode ser útil ao profissional apresentar pedido de ajuizamento de ações de controle concentrado aos legitimados constitucionalmente, sendo certo que, em princípio, quanto mais bem fundamentado seu pedido, mais chances de ajuizamento por parte da autoridade haveria. Em não se ajuizando, uma argumentação robusta aumentaria o constrangimento epistemológico sobre tal negativa, contribuindo, mesmo que minimamente, para a interação institucional em temas constitucionais. Tal atuação pode ser levada a cabo, também, por membros do Ministério Público, com encaminhamento de expediente para o Procurador Geral da República ou Procurador Geral da Justiça.

A prática judicial do controle, a ser vivenciada pelos futuros profissionais caso exerçam a magistratura ou atuem como assessores de juízes, demanda cuidados: a fim de não usurpar a competência do STF, a declaração de inconstitucionalidade no bojo do controle difuso deve ser feita de modo incidental, a saber, na fundamentação da sentença, não na sua parte dispositiva. O tema é ainda mais sensível caso se esteja diante de ação cuja pretensão envolva direto coletivo, como a ação civil pública, cujo pedido não pode veicular um controle de constitucionalidade sobre o ato normativo em si.

A oralidade, igualmente, não pode ser olvidada no âmbito da prática jurídica. Nessa linha, as metodologias ativas propiciam intensa participação dos alunos nas aulas, enriquecendo a necessária parte expositiva a cargo do professor. Apresentação de seminário para futuro debate ou simulação de julgamentos em matéria constitucional são alguns exemplos de práticas que colocam os alunos no centro da aprendizagem.  Na vida profissional, diversas serão as oportunidades para o exercício da oralidade no controle de constitucionalidade: a) sustentação oral perante os Tribunais, nas ações de controle concentrado ou em recursos que veiculem controle difuso; b) alegações finais em processo penal com pedido de absolvição baseado na atipicidade a partir da inconstitucionalidade de certa norma penal; c) ainda no processo penal e no bojo da suspensão condicional do processo, manifestação oral do Ministério Público ao estipular as condições para o acordo afastando certos dispositivos legais que impõem obrigações ao requerido sem qualquer pertinência com o fato concreto apurado, aplicando-se uma declaração de nulidade parcial sem redução de texto, etc.

Logicamente, tais práticas somente terão maior possibilidade de êxito se devidamente fundamentadas, sendo essencial o domínio, como dito no início do texto, dos aspectos teóricos pertinentes. Mesmo assim, em tempos de pós-positivismo idealista por parte dos mais diversos membros também do Poder Judiciário, é certo que pretensões fundamentadas em teses adequadas à Constituição que se oponham ao neoconstitucionalismo e ao consequente ativismo judicial terão boas chances de serem, indevidamente, rechaçadas. Isso não pode levar ao desânimo profissional, pois uma das formas de se superar tal estado de coisas é apostar no desgaste institucional do Poder Judiciário a partir da acumulação de exemplos em torno de atuações judiciais que, a pretexto de aplicar e proteger a Constituição, acabam por reescrevê-la, sem qualquer legitimidade para tanto.

 

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Texto escrito em homenagem à memória do meu avô materno,

Casemiro Ferreira de Araújo.

 

Quando sonhava em ser professor com melhores condições de trabalho, sem estar submetido às salas de aulas superlotadas ou sob o constante risco de demissão por não me encaixar no perfil de certas instituições privadas que só querem saber de dinheiro, tinha como uma de minhas metas ministrar aulas de Direito Eleitoral. Tive a grata surpresa, ao ser nomeado professor efetivo na Universidade do Estado do Rio Grande do Norte, de saber que serei professor de tal disciplina neste semestre.

Este texto aborda aspectos introdutórios da disciplina, especialmente as relações entre Direito, política, Constituição e democracia. Apresenta, ainda, um valor sentimental, pois herdei o gosto pelo Direito e pela política do meu avô materno, homem simples do sítio que estava sempre à frente das questões envolvendo sua comunidade. Este texto, publicado na data da minha posse, é dedicado à memória dele, pois, não tenho dúvidas, ele teria sido um grande jurista.

Política compreendida como processo que busca proporcionar a tomada de decisões coletivas visando algum tipo de impacto na sociedade a partir da atuação do Estado[1] pode ser estudada sob as mais diversas perspectivas, sejam elas idealistas ou realistas. No plano ideal, tem-se a política que deveria ser executada para busca do bem comum, do desenvolvimento e de quaisquer valores dignificantes. Realisticamente, por outro lado, busca-se estudar como a política ocorre na prática, descrevendo-se o processo e suas contradições a partir dos limites da vida em sociedade. Este texto vai explorar, brevemente, algumas considerações realísticas sobre a política sua relação com o Direito. A justificativa para a abordagem realística é eminentemente prática: ela é, normalmente, negligenciada pela doutrina jurídica, especialmente, quando vai tratar do tema no bojo de uma introdução ao Direito Eleitoral.

Direito, por sua vez, relaciona-se com a política de dois modos bastante evidentes[2]. Ele é criado pela política, seja a partir da decisão promulgada por uma Assembleia Nacional Constituinte de modo democrático ou a partir do ato de força configurado numa outorga ditatorial. Por outro lado, o Direito vai limitar ou regulamentar a política a partir de diversas normas jurídicas, como a que limita os conteúdos possíveis das deliberações políticas ou mesmo a forma com que elas podem ser tomadas. Além disso, regulamenta todo o processo para que a vontade popular seja expressada com a maior liberdade possível na escolha de representantes que comporão os quadros estatais por certo período de tempo.

Esse processo de interação entre Direito e política é materializado, por exemplo, na tensão entre constitucionalismo e democracia, ou seja, entre a Constituição e a soberania popular. Como dito acima, a Constituição é fruto da política e, uma vez em vigor, tem pretensão de autoridade também em relação à política ordinária. Em certos casos, busca se impor até mesmo em face da política que busque a reforma constitucional, já que não admite alterações que tendam a abolir as denominadas cláusulas pétreas, como o voto direto, secreto universal e periódico, para continuar em temas caros ao Direito Eleitoral. A democracia nesse sentido formal, relacionado à necessária existência de eleições periódicas com a maior universidade possível de participação ativa e passiva é o ponto central de preocupação das normas eleitorais.

Mas a Constituição e a democracia estão em grande risco quando a política sucumbe ao autoritarismo em torno da confusão entre as funções estatais executiva, legislativa e judiciária ou à violência como forma de exercício de soberania sobre inimigos políticos. Eis os temas centrais a serem estudados como desafios graves para o Direito e sua relação com a política: o Estado de Exceção[3], a relação amigo/inimigo[4] na política e o assassinato como forma de atuação política, compondo a conceito de necropolítica[5].

Uma das marcas centrais do Estado de Exceção é a confusão concreta entre as funções estatais, como dito acima. Juízes que buscam reescrever a Constituição a qualquer custo é a marca da exceção em estados periféricos como o Brasil.

A superação da relação adversarial entre partidos políticos com ideias opostas para a configuração de uma inimizade que pode levar ao extermínio é a porta de entrada para o mais macabro exercício de soberania: a possibilidade de disposição sobre a vida de outrem. Se soberano, para Carl Schmitt, é aquele que dispõe sobre o Estado de Exceção, para Achile Mbembe soberano é aquele que decide quem vai morrer e viver na política.

Este é o cenário para o estudo do Direito e, especialmente, do Direito Eleitoral no Brasil. O estudo, obviamente, parte das normas jurídicas positivadas. É a sociologia jurídica aplicada ao campo eleitoral, no entanto, que pode proporcionar o entendimento de como esses fatos interferem na aplicação e criação do Direito.

Mas o objeto de estudo da sociologia jurídica e assunto para outro text

[1] DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. P, 66-75.

[2] DIMOULIS, Dimitri. Ob. cit. P, 66-75

[3] AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poleti. 2ª ed. São Paulo: Boitempo, 2004. Kindle edition.

[4] SCHMITT, Carl.  O conceito do político. Tradução de Alvaro L. M. Valls. Petrópolis: Vozes, 1992.

[5] MBEMBE, Achille. Necropolítica. Revista do PPGAV/EBA/UFRJ. Nº 32. Dezembro de 2016.

Divulgo texto escrito por mim e pelo colega Ulisses Reis, professor efetivo da UFERSA e doutorando pela UFC, no qual abordamos criticamente os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para conferir status supralegal aos tratados de direitos humanos incorporados ao sistema jurídico brasileiro. O estudo concentrou-se no voto do Ministro Gilmar Mendes, por ter sido aquele que mais explorou tal tese.

O referido voto apresenta a seguinte estrutura: i) introdução doutrinária e jurisprudencial acerca dos possíveis status dos tratados de direitos humanos; ii) necessidade de mudança jurisprudencial no STF tendo em vista “a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais”, recorrendo-se à doutrina de Peter Härbele e às diversas constituições de outros países para justificar sua tese; iii) menção aos arts. 4ª, 5º §§, 2º, 3º e 4º da Constituição Federal de 1988 como premissas para o entendimento acerca da supralegalidade e da mudança jurisprudencial; iv) análise da prisão civil do devedor fiduciante à luz do “princípio” da proporcionalidade; e v) conclusão, apontando a tese já citada e a necessária revisão da jurisprudência.

As questões a serem suscitadas, a partir dessas considerações, são: i) a doutrina, por si só, pode influenciar na alteração da jurisprudência mesmo contra a Constituição?; ii) as Constituições de outros Estados podem justificar a mudança jurisprudencial?; e iii) os dispositivos da Constituição Federal mencionados são suficientes para fundamentar a conclusão acerca da supralegalidade dos tratados de direitos humanos e da consequente “eficácia paralisante” deles? A análise detalhada de tais pontos demonstrará se a judicialização da questão foi resolvida de modo ativista ou não.

O texto vai apontar, a partir da diferenciação entre judicialização e ativismo judicial, que: i) a doutrina estrangeira, sobretudo alemã, não apresenta maiores contribuições à análise da questão, pelo simples fato de que a Constituição brasileira não apresenta uma norma semelhante ao art. 25 da Lei Fundamental alemã, a qual consagra o caráter supralegal expressamente; ii) o recurso ao direito comparado não pode ser utilizado como artifício para incorporação de teses não albergadas pelo sistema jurídico brasileiro, devendo-se recorrer somente às fontes deste; iii) os dispositivos invocados pelo relator não são suficientes para fundamentar a tese, pois são normas de cunho principiológico incapazes de derrogar regras igualmente constitucionais, as quais apontam para o caráter legal de qualquer tratado de direitos humanos, a menos que submetido ao procedimento previsto no art. 5º, §3º da Constituição.

Em anexo, eis o texto completo, com o aprofundamento das ideias acima mencionadas. Seria uma honra contar com a ajuda de vocês para melhorá-lo, ficando os autores, desde já, gratos por eventuais críticas enviadas por e-mail.

Ulisses Reis – Emanuel Melo – Hierarquia Tratados DH – Pro Homine – Ativismo Judicial